Tentativa

A tentativa (ou conatus) constitui a realização imperfeita do tipo penal. Dá-se quando a agente põe em prática o plano delitivo e, iniciando os atos executórios, vê frustrado seu objetivo de consumar o crime por motivos independentes de sua vontade.

O Código Penal define-a no art. 14, II, quando o crime se considera “tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente”. Segundo Cezar Roberto Bitencourt, a tentativa é constituída dos seguintes elementos:

a) Início da execução - O Código adotou a teoria objetivo-formal, exigindo o início da execução de um fato típico, ou seja, exige a existência de uma ação que penetre na fase executória do crime.

b) Não consumação do crime por circunstâncias independentes da vontade do agente - Iniciada a execução de um crime, ela pode ser interrompida por dois motivos: 1) pela própria vontade do agente; 2) ou por circunstâncias estranhas a ela. Na primeira hipótese poderá haver desistência voluntária ou arrependimento eficaz, que serão examinados mais adiante. Na segunda hipótese estará configurada a tentativa. Pode ser qualquer causa interruptiva da execução, desde que estranha à vontade do agente.

c) Dolo em relação ao crime total - O agente deve agir dolosamente, isto é, deve querer a ação e o resultado final que concretize o crime perfeito e acabado. Isso porque o próprio legislador penal estabeleceu que o crime é tentado quando não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Punibilidade da tentativa

De acordo com o parágrafo único do art. 14 do Código Penal: “Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços”.

Note-se que a lei prevê um decréscimo em limites variáveis, cumprindo ao juiz, na dosagem da reprimenda, considerar a proximidade da consumação como critério para estabelecer a fração pertinente. Logo, a redução da pena deve ser inversamente proporcional à distância da consumação.         

Espécies de tentativa

a) perfeita (crime falho): o agente percorre todo o iter criminis que estava à sua disposição, mas, ainda assim, por circunstâncias alheias à sua vontade, não consuma o crime (ex.: o sujeito descarrega a arma na vítima, que sobrevive e é socorrida a tempo por terceiros). Apesar de ter esgotado a fase executória, não alcança o resultado por circunstâncias alheias à sua vontade;

b)  imperfeita: o agente não consegue, por circunstâncias alheias à sua vontade, prosseguir na execução do crime (ex.: o sujeito entra na residência da vítima e, quando começa a se apoderar dos bens, ouve om barulho que o assusta, fazendo-o fugir);

c) branca (ou incruenta): quando o objeto material não é atingido (o bem jurídico não chega a ser lesionado);

d) cruenta: o oposto da tentativa branca, ou seja, o objeto material é atingido;

e) abandonada ou qualificada: nome dado por alguns doutrinadores a desistência voluntária e ao arrependimento eficaz (CP, art. 15);

f) inadequada ou inidônea: corresponde ao crime impossível (CP, art. 17).

Infrações que não admitem tentativa

a)  crimes culposos: o crime culposo dá-se quando o agente produz o resultado de maneira acidental, por imprudência, negligência ou imperícia. Por sua natureza, no crime culposo o indivíduo não deseja o resultado, o que o torna totalmente incompatível com a forma tentada, em que o sujeito dá início à execução de um crime, não obtendo o resultado por circunstâncias alheias à sua vontade.

b) crimes preterdolosos: costuma-se afirmar que nos crimes preterintencionais há dolo no antecedente e culpa no consequente, isto é, o resultado preterdoloso vai além do pretendido pelo agente. Logo, como a tentativa fica aquém do resultado desejado, conclui-se ser ela impossível nos delitos preterintencionais.

Há, em doutrina, autores que sufragam a tese da possibilidade de tentativa em infrações preterdolosas, em caráter excepcional. Ex.: tentativa de aborto agravada pela morte da gestante (art. 127 do CP). Nesse caso, a tentativa é possível, quer em face da redação diferenciada do dispositivo, quer pela possibilidade concreta da morte culposa da gestante e sobrevivência do feto, cujo aborto se pretendia.

c) crimes unissubsistentes: não admitem tentativa, diante da impossibilidade de fracionamento dos atos de execução. Ex.: a injúria verbal. Ou a ofensa foi proferida e o crime consumou-se, ou não foi e não há de se falar em crime.

d)  crimes omissivos próprios: não admite a tentativa pois não se exige um resultado naturalístico produzido pela omissão. Esses crimes consumam-se com a simples omissão. Se o agente deixa passar o momento em que devia agir, consumou-se o delito; se ainda pode agir, não se pode falar em crime. Ex.: omissão de socorro.

e)  crime habitual: o que o caracteriza é a prática reiterada de certos atos que, isoladamente, constituem um indiferente penal (v. g., charlatanismo, curandeirismo etc.). Conclusão: ou há reiteração e o crime consumou-se, ou não há reiteração e não se pode falar em crime.

f)  crimes de atentado ou de empreendimento: os crimes de atentado ou de empreendimento são aqueles em que a lei equipara a tentativa e a consumação. Vale dizer, tentar praticar a conduta descrita no tipo já representa realizar a norma por completo, isto é, o crime já estará consumado (p. ex., art. 352 do CP).

g)  contravenções penais: a tentativa de contravenção penal, por força de lei, não é punível. É o que estabelece expressamente o art. 4º da LCP. De ver, contudo, que é possível, em tese, a tentativa em tais infrações, muito embora, não sejam puníveis.

Direito penal esquematizado: parte geral / André Estefam e Victor Eduardo Rios Gonçalves; coordenador Pedro Lenza. – 3. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2014. p. 373 – 376.

Tratado de direito penal: parte geral, 1 / Cezar Roberto Bitencourt. – 17. ed. rev. ampl. e atual. de acordo com a Lei n. 12.550, de 2011. – São Paulo: Saraiva, 2012.