sábado, 25 de junho de 2016

Informativo 578 - STJ

Período: 3 a 16 de março de 2016.

Corte Especial

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. PRAZO DECADENCIAL PARA IMPETRAR MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA REDUÇÃO DE VANTAGEM DE SERVIDOR PÚBLICO.
O prazo decadencial para impetrar mandado de segurança contra redução do valor de vantagem integrante de proventos ou de remuneração de servidor público renova-se mês a mês. A citada redução, ao revés da supressão de vantagem, configura relação de trato sucessivo, pois não equivale à negação do próprio fundo de direito. Assim, o prazo decadencial para se impetrar a ação mandamental renova-se mês a mês. Precedente citado: AgRg no REsp 1.211.840-MS, Segunda Turma, DJe 6/2/2015. EREsp 1.164.514-AM, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 16/12/2015, DJe 25/2/2016.

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EFEITOS FINANCEIROS DA CONCESSÃO DE ORDEM MANDAMENTAL CONTRA ATO DE REDUÇÃO DE VANTAGEM DE SERVIDOR PÚBLICO.
Em mandado de segurança impetrado contra redução do valor de vantagem integrante de proventos ou de remuneração de servidor público, os efeitos financeiros da concessão da ordem retroagem à data do ato impugnado. Não se desconhece a orientação das Súmulas n. 269 e 271 do STF, à luz das quais caberia à parte impetrante, após o trânsito em julgado da sentença mandamental concessiva, ajuizar nova demanda de natureza condenatória para reivindicar os valores vencidos em data anterior à impetração do mandado de segurança. Essa exigência, contudo, não apresenta nenhuma utilidade prática e atenta contra os princípios da justiça, da efetividade processual, da celeridade e da razoável duração do processo. Ademais, essa imposição estimula demandas desnecessárias e que movimentam a máquina judiciária, de modo a consumir tempo e recursos de forma completamente inútil, e enseja inclusive a fixação de honorários sucumbenciais, em ação que já se sabe destinada à procedência. Corroborando esse entendimento, o STJ firmou a orientação de que, nas hipóteses em que o servidor público deixa de auferir seus vencimentos ou parte deles em razão de ato ilegal ou abusivo do Poder Público, os efeitos financeiros da concessão de ordem mandamental devem retroagir à data do ato impugnado, violador do direito líquido e certo do impetrante. Isso porque os efeitos patrimoniais são mera consequência da anulação do ato impugnado que reduz o valor de vantagem nos proventos ou remuneração do impetrante (MS 12.397-DF, Terceira Seção, DJe 16/6/2008). Precedentes citados: EDcl no REsp 1.236.588-SP, Segunda Turma, DJe 10/5/2011; e AgRg no REsp 1.090.572-DF, Quinta Turma, DJe 1º/6/2009. EREsp 1.164.514-AM, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 16/12/2015, DJe 25/2/2016.

Terceira Seção

DIREITO PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL NA HIPÓTESE EM QUE A QUESTÃO ATACADA TAMBÉM TENHA SIDO ENFRENTADA PELO STF EM HC.
O julgamento pelo STF de HC impetrado contra decisão proferida em recurso especial não afasta, por si só, a competência do STJ para processar e julgar posterior revisão criminal. Inicialmente, destaca-se que não pode subsistir o recente posicionamento adotado pela Terceira Seção do STJ, no sentido de ser inviável que o STJ, ao julgar revisão criminal, revise questão por ele decidida que também fora enfrentada pelo STF em HC (AgRg na RvCr 2.253-RJ, DJe 28/4/2014). Isso porque a perpetuidade desse entendimento significaria obstáculo intransponível ao manejo de revisão criminal nessas hipóteses. De fato, quando o STJ julga determinada questão em recurso especial, afasta-se a competência do Tribunal de origem para o processamento e julgamento de revisão criminal quanto ao tema, competência que passa a ser exercida pelo Tribunal Superior. Ademais, compete ao STF processar e julgar, originariamente, a revisão criminal de seus julgados (art. 102, I, "j", da CF), sendo que, no Regimento Interno desse Tribunal, existe a previsão de se admitir a revisão criminal dos processos findos cuja condenação tenha sido proferida ou mantida no julgamento de ação penal originária, recurso criminal ordinário (art. 263) ou, se o fundamento coincidir com a questão federal apreciada, recurso extraordinário (art. 263, § 1º). Assim, o STF não seria competente para o julgamento de revisão criminal proposta contra julgado proferido em HC. O que, aliás, já foi reconhecido pela própria Suprema Corte, por ocasião da apreciação da RvC 5.448-MG (DJe 2/10/2015) e da RvC 5.426-DF (DJe 15/2/2011). Portanto, desde que observados os demais requisitos, conclui-se que o fato de a questão haver sido julgada pelo STF em HC não afasta a possibilidade de que seja apresentada no STJ a revisão criminal. RvCr 2.877-PE, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 25/2/2016, DJe 10/3/2016.

Primeira Turma

DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO AO CREDITAMENTO DE IPI.
Apenas com a vigência da Lei n. 9.779/1999, surgiu o direito ao creditamento do IPI decorrente da aquisição de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem utilizados na fabricação de produtos isentos ou sujeitos ao regime de alíquota zero. O STF, ao julgar o RE 562.980-SC (Tribunal Pleno, DJe 4/9/2009), submetido ao rito do art. 543-B do CPC, firmou o entendimento no sentido de que a "ficção jurídica prevista no artigo 11 da Lei nº 9.779/99 não alcança situação reveladora de isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI que a antecedeu". REsp 811.486-RN, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 16/2/2016, DJe 8/3/2016.

Terceira Turma

DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA POR DANOS MATERIAIS DECORRENTES DE DESVIOS DE VALORES POR GERENTE DE CONTA BANCÁRIA.
A instituição financeira deverá restituir os valores desviados por gerente que, conquanto tivesse autorização do correntista para realizar aplicações financeiras, utilizou-se das facilidades de sua função para desviar em proveito próprio valores constantes da conta bancária do cliente. De fato, tendo o gerente se utilizado das facilidades da função para desviar valores da conta do cliente, deve o banco, como empregador, responder pelos danos materiais causados, visto que, conforme o inciso III do art. 932 do CC, serão também responsáveis pela reparação civil "o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele". REsp 1.569.767-RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 1/3/2016, DJe 9/3/2016.

DIREITO CIVIL. TERMO FINAL DE PENSÃO MENSAL POR ATO ILÍCITO COM RESULTADO MORTE.
O fato de a vítima de ato ilícito com resultado morte possuir, na data do óbito, idade superior à expectativa média de vida do brasileiro não afasta o direito de seu dependente econômico ao recebimento de pensão mensal, que será devida até a data em que a vítima atingiria a expectativa de vida prevista na tabela de sobrevida (Tábua Completa de Mortalidade) do IBGE vigente na data do óbito, considerando-se, para os devidos fins, o gênero e a idade da vítima. Na jurisprudência nacional, é assente o entendimento de que, nos casos em que há acidente com morte, cabe, como forma de reparar o dano material sofrido, entre outras medidas, a fixação de pensão mensal a ser paga ao dependente econômico da vítima. Nos casos em que a vítima é jovem, a orientação do STJ é a de que referida obrigação deve perdurar até a data em que a vítima vier a atingir a idade correspondente à expectativa média de vida do brasileiro na data do óbito (REsp 1.201.244-RJ, Terceira Turma, DJe 13/5/2015; REsp 1.325.034-SP, Terceira Turma, DJe 11/5/2015; AgRg nos EDcl no AREsp 119.035-RJ, Quarta Turma, DJe 19/2/2015; e AgRg nos EDcl no REsp 1.351.679-PR, Quarta Turma, DJe 16/10/2014). No entanto, este mesmo critério não pode ser utilizado como forma de obstar o direito daquele que é dependente econômico de vítima cuja idade era superior à expectativa média de vida do brasileiro na data do falecimento, na medida em que representaria a adoção do entendimento segundo o qual, quando a vítima tivesse superado a expectativa média de vida do brasileiro, o seu dependente econômico direto simplesmente não teria direito ao ressarcimento material representado pelo pensionamento, o que não seria razoável. O direito à pensão mensal surge exatamente da necessidade de reparação por dano material decorrente da perda de ente familiar que contribuía com o sustento de quem era economicamente dependente até o momento do óbito. Nesse contexto, o fato de a vítima já ter ultrapassado a idade correspondente à expectativa média de vida do brasileiro, por si só, não é óbice ao deferimento do benefício, pois muitos são os casos em que referida faixa etária é ultrapassada. Por isso, é conveniente a utilização da tabela de sobrevida (Tábua Completa de Mortalidade correspondente ao gênero da vítima) do IBGE em vigência na data do óbito para melhor valorar a expectativa de vida da vítima e, consequentemente, para fixar o termo final da pensão. REsp 1.311.402-SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 18/2/2016, DJe 7/3/2016.

DIREITO EMPRESARIAL. TERMO INICIAL PARA O PAGAMENTO DA RETRIBUIÇÃO QUINQUENAL PREVISTA NO ART. 120 DA LEI N. 9.279/1996.
O prazo para o pagamento da "retribuição qüinqüenal" prevista no art. 120 da Lei n. 9.279/1996 conta-se da data do depósito do pedido de registro do desenho industrial no INPI, e não da data do certificado de registro. Salienta-se, inicialmente, que o registro de desenho industrial concedido pelo INPI vigorará por um período de dez anos, renovável por três períodos sucessivos de cinco anos cada, podendo a proteção total conferida pelo registro durar até 25 anos. Ressaltado isso, verifica-se que, dentre outros motivos, a falta de pagamento da retribuição prevista nos arts. 108 e 120 da Lei n. 9.279/1996 (Lei da Propriedade Industrial), poderá ocasionar a extinção desse registro. Acerca disso, o Ato Normativo INPI n. 129/1997, que dispõe sobre a aplicação da Lei de Propriedade Industrial em relação aos registros de desenho industrial, esclarece: "6. QÜINQÜÊNIOS - 6.1 O pagamento do segundo qüinqüênio deverá ser efetuado durante o quinto ano, contado da data do depósito, podendo ainda ser efetuado dentro dos seis meses subseqüentes a este prazo, independente de notificação, mediante pagamento de retribuição adicional. (...) - 6.4. Conseqüência da não comprovação do pagamento do qüinqüênio. 6.4.1 Não comprovado o pagamento, o INPI formulará exigência para a apresentação da comprovação do pagamento, que deverá ser cumprida no prazo de 60 (sessenta) dias. 6.4.2 Não cumprida a exigência, o INPI presumirá que o pagamento não foi efetuado, promovendo os procedimentos cabíveis". Nesse contexto, o art. 120, §1º, da Lei n. 9.279/1996 ("Art. 120. O titular do registro está sujeito ao pagamento de retribuição qüinqüenal, a partir do segundo qüinqüênio da data do depósito. § 1º O pagamento do segundo qüinqüênio será feito durante o 5º (quinto) ano da vigência do registro") deve ser interpretado no sentido de que o pagamento da retribuição quinquenal do segundo quinquênio necessita ser efetuado durante o quinto ano de registro, contado da data de depósito do pedido de registro do desenho industrial no INPI. REsp 1.470.431-PR, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 23/2/2016, DJe 8/3/2016.

DIREITO CIVIL. PERÍODO DE INCIDÊNCIA DO VALOR ESTIPULADO EM AÇÃO REVISIONAL DE ALUGUEL DE IMÓVEL NÃO RESIDENCIAL.
O valor estabelecido em ação revisional de aluguel de imóvel não residencial não tem sua incidência limitada ao período compreendido entre a citação e o termo final do contrato original de locação, devendo incidir até a efetiva entrega das chaves caso a locação venha a ser prorrogada por prazo indeterminado em razão da permanência do locatário no imóvel (art. 56, parágrafo único, da Lei n. 8.245/1991). Como se pode facilmente extrair da leitura do parágrafo único do art. 56 da Lei n. 8.245/1991, a permanência do locatário no imóvel, por período superior a trinta dias, quando findo o prazo originalmente pactuado no contrato de locação não residencial, enseja a prorrogação da avença, nas condições previamente ajustadas, por prazo indeterminado. De outro lado, a procedência do pedido formulado em ação revisional de aluguel acarreta alteração de uma das condições ajustadas: a do valor da locação. Entretanto, essa situação não dispensa o locatário, nas hipóteses de prorrogação de contrato por prazo indeterminado, do dever de observar o valor reajustado do aluguel. Isso porque a razão de ser da revisão de aluguéis é justamente assegurar a manutenção do equilíbrio do contrato de locação diante das modificações da realidade do mercado, a fim de evitar injusto prejuízo ou enriquecimento sem causa a ambas as partes. Sendo assim, ilógico seria admitir que o Poder Judiciário apontasse o novo valor dos aluguéis para o período de vigência do contrato de locação, mas tal valor fosse desconsiderado em caso de prorrogação da avença por prazo indeterminado. Desse modo, uma vez reajustado o valor do aluguel por meio do ajuizamento de ação revisional, é o valor revisado, e não o originalmente pactuado, que será devido na hipótese de prorrogação da avença perpetrada nos moldes do previsto no parágrafo único do art. 56 da Lei n. 8.245/1991. REsp 1.566.231-PE, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 1/3/2016, DJe 7/3/2016.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PROCESSAMENTO DE AÇÃO DE DESPEJO CUMULADA COM COBRANÇA DE ALUGUÉIS NO CURSO DE RECESSO FORENSE.
Nos casos de cumulação da ação de despejo com cobrança de aluguéis, o prazo recursal fica suspenso durante o recesso forense. O art. 58, I, da Lei n. 8.245/1991 assim dispõe: "Ressalvados os casos previstos no parágrafo único do art. 1º, nas ações de despejo, consignação em pagamento de aluguel e acessório da locação, revisionais de aluguel e renovatórias de locação, observar-se-á o seguinte: I - os processos tramitam durante as férias forenses e não se suspendem pela superveniência delas". Esse dispositivo, ao estatuir hipóteses excepcionais de tramitação de determinadas ações locatícias durante o recesso e as férias forenses, deve ser interpretado restritivamente, por se tratar de regra de exceção, na linha de entendimento doutrinário e jurisprudencial. Precedentes citados: REsp 331.868-RJ, Quinta Turma, DJ 9/10/2006; e REsp 441.907-PR, Quinta Turma, DJ 29/5/2006. REsp 1.414.092-PR, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 1/3/2016, DJe 9/3/2016.

DIREITO EMPRESARIAL. NÃO SUJEIÇÃO A RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS DE CRÉDITO CEDIDOS FIDUCIARIAMENTE.
Não se submetem aos efeitos da recuperação judicial do devedor os direitos de crédito cedidos fiduciariamente por ele em garantia de obrigação representada por Cédula de Crédito Bancário existentes na data do pedido de recuperação, independentemente de a cessão ter ou não sido registrada no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor. É a partir da contratação da cessão fiduciária, e não do registro, que há a imediata transferência, sob condição resolutiva, da titularidade dos direitos creditícios dados em garantia ao credor fiduciário. Efetivamente, o CC limitou-se a disciplinar a propriedade fiduciária sobre bens móveis infungíveis, esclarecendo que "as demais espécies de propriedade fiduciária ou de titularidade fiduciária submetem-se à disciplina específica das respectivas leis especiais, somente se aplicando as disposições deste Código naquilo que não for incompatível com a legislação especial" (art. 1.368-A). Reconhece-se, portanto, a absoluta inaplicabilidade à cessão fiduciária de títulos de crédito (bem móvel, incorpóreo e fungível, por natureza) da disposição contida no § 1º do art. 1.361 do CC ("Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro"). Já no tratamento ofertado pela Lei n. 4.728/1995 no § 3º do art. 66-B, não se faz presente a exigência de registro, para a constituição da propriedade fiduciária, à cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis ou de títulos de crédito. Além disso, o § 4º dispõe que se aplica à cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis ou sobre títulos de crédito o disposto nos arts. 18 a 20 da Lei n. 9.514/1997. Segundo o art. 18 da referida lei, o contrato de cessão fiduciária em garantia, em si, opera a transferência ao credor da titularidade dos créditos cedidos até a liquidação da dívida garantida. Por sua vez, o art. 19 confere ao credor fiduciário direitos e prerrogativas decorrentes da cessão fiduciária que são exercitáveis imediatamente à contratação da garantia, independentemente de seu registro. Por outro lado, o posterior registro da garantia ao mútuo bancário destina-se a conferir publicidade a esse ajuste acessório, a radiar seus efeitos perante terceiros, função expressamente mencionada pela Lei n. 10.931/2004 ao dispor sobre Cédula de Crédito Bancário. Note-se que o credor titular da posição de proprietário fiduciário sobre direitos creditícios não opõe essa garantia real aos credores do recuperando, mas sim aos devedores do recuperando (contra quem, efetivamente, far-se-á valer o direito ao crédito, objeto da garantia), o que robustece a compreensão de que a garantia sob comento não diz respeito à recuperação judicial. O direito de crédito cedido não compõe o patrimônio da devedora fiduciante (que sequer detém sobre ele qualquer ingerência), sendo, pois, inacessível aos seus demais credores e, por conseguinte, sem qualquer repercussão na esfera jurídica destes. Não se antevê, desse modo, qualquer frustração dos demais credores do recuperando que, sobre o bem dado em garantia (fora dos efeitos da recuperação judicial), não guardam legítima expectativa. Aliás, sob o aspecto da boa-fé objetiva que deve permear as relações negociais, tem-se que compreensão diversa permitiria que o empresário devedor, naturalmente ciente da sua situação de dificuldade financeira, ao eleger o momento de requerer sua recuperação judicial, escolha, também, ao seu alvedrio, quais dívidas contraídas seriam ou não submetidas à recuperação judicial. Por fim, descabido seria reputar constituída a obrigação principal (mútuo bancário representado por Cédula de Crédito Bancário emitida em favor de instituição financeira) e, ao mesmo tempo, considerar pendente de formalização a indissociável garantia àquela, condicionando a existência desta última ao posterior registro. Assim, e nos termos do art. 49, § 3º, da Lei n. 11.101/2005, uma vez caracterizada a condição de credor titular da posição de proprietário do bem dado em garantia, o correlato crédito não se sujeita aos efeitos da recuperação judicial, remanescendo incólumes os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, conforme dispõe a lei especial regente. REsp 1.412.529-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Rel. para acórdão Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 17/12/2015, DJe 2/3/2016.

DIREITO CIVIL. VEDAÇÃO DE REPASSE AO SACADO DE DESPESAS REFERENTES A TARIFA DE EMISSÃO DE BOLETO BANCÁRIO.
É abusiva a cobrança ou o repasse, pelo atacadista (beneficiário) ao varejista (pagador), de despesa referente a tarifa de emissão de boleto bancário. Oportuno destacar que referida tarifa é um item avençado exclusivamente entre a instituição financeira e o cedente do título, no caso, o fornecedor, com a finalidade de remunerar o serviço de cobrança utilizado, que faz uso da rede bancária como mecanismo de arrecadação. Logo, considerando-se que referida tarifa é fruto de negociação entre o cedente (fornecedor/atacadista) e o banco, não se pode perder de vista que a discussão aqui travada encontra-se no âmbito específico da atividade bancária, matéria que, nos termos da Lei n. 4.595/1964, rege-se pelas disposições do Conselho Monetário Nacional (CMN) e do Banco Central do Brasil (BC). Nesse contexto, foi editada a Resolução n. 3.919/2010, que, ao consolidar as normas sobre cobrança de tarifas pela prestação de serviços por parte das instituições financeiras, estabeleceu: "Art. 1º A cobrança de remuneração pela prestação de serviços por parte das instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, conceituada como tarifa para fins desta resolução, deve estar prevista no contrato firmado entre a instituição e o cliente ou ter sido o respectivo serviço previamente autorizado ou solicitado pelo cliente ou pelo usuário. § 1º Para efeito desta resolução: I - considera-se cliente a pessoa que possui vínculo negocial não esporádico com a instituição, decorrente de contrato de depósitos, de operação de crédito ou de arrendamento mercantil, de prestação de serviços ou de aplicação financeira; [...] § 2º É vedada a realização de cobranças na forma de tarifas ou de ressarcimento de despesas: I - em contas à ordem do Poder Judiciário e para a manutenção de depósitos em consignação de pagamento de que trata a Lei nº 8.951, de 13 de dezembro de 1994; e II - do sacado , em decorrência da emissão de boletos ou faturas de cobrança, carnês e assemelhados". Além disso, convém consignar que, nos termos da jurisprudência desta Corte, desde 30/4/2008, por força da Resolução n. 3.518/2007 do CMN, é vedada a cobrança de referida tarifa (REsp 1.255.573-RS, Segunda Seção, DJe 24/10/2013). Nesse contexto, não se afigura razoável o repasse da cobrança de tarifa que, por força de Resoluções do CMN, é considerada ilegal e cuja pactuação não foi negociada com o sacado. Por fim, o argumento de que o reconhecimento da abusividade do repasse do pagamento das tarifas de emissão dos boletos aos varejistas fere os princípios da liberdade de contratar, da probidade e da boa-fé não resiste à análise sistemática do tema. Isso porque a matéria ora enfrentada está inserida também no âmbito do sistema financeiro, especialmente no que tange à atividade de intermediação financeira, de modo que a liberdade de contratar encontra limites que se operam em prol da higidez e da estabilidade de todo o sistema. REsp 1.568.940-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 1/3/2016, DJe 7/3/2016.

DIREITO CIVIL. POSSIBILIDADE DE O DEPOSITÁRIO JUDICIAL EXERCER DIREITO DE RETENÇÃO.
O particular que aceita exercer o múnus público de depositário judicial tem o direito de reter o depósito até que sejam ressarcidas as despesas com armazenagem e conservação do bem guardado e pagos os seus honorários. Não há dúvida de que a pessoa física ou jurídica que aceita o encargo de se tornar depositária de coisa ou bem apreendido em juízo tem o direito de ser ressarcida das despesas que efetuou, além de perceber uma remuneração pelo exercício do encargo público (honorários), nos precisos termos do art. 149 do CPC. Ademais, não há vedação à aplicação do direito de retenção previsto no art. 644 do CC também aos depósitos judiciais. Além disso, não obstante decorrer de ordem judiciária, é importante relembrar que o depositário deve anuir expressamente à nomeação ou, querendo, recusar o múnus (Súmula n. 319 do STJ: "O encargo de depositário de bens penhorados pode ser expressamente recusado") ou, para resguardar seu direito, requerer que lhe seja dada caução. Relembre-se que toda execução corre por conta do exequente. Aliás, como regra geral, o CPC estabelece que cabe às partes "prover as despesas dos atos que realizam ou requerem no processo, antecipando-lhes o pagamento desde o início até sentença final" (art. 19), bem como daqueles determinados pelo juízo (art. 19, § 2º). Nessa linha, não há dúvida alguma de que o particular que aceita exercer o múnus público de depositário judicial tem direito à remuneração pelo seu trabalho e ao ressarcimento das despesas que precisou efetuar para a guarda e conservação. Desse modo, quando não for prestada caução nem forem adiantadas quaisquer despesas, o depositário tem direito de reter parte do produto enquanto não for ressarcido, pois todas as regras acima devem ser analisadas em conjunto. REsp 1.300.584-MT, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 3/3/2016, DJe 9/3/2016.

DIREITO DO CONSUMIDOR. NULIDADE DE CLÁUSULA DE RENÚNCIA À ENTREVISTA QUALIFICADA PARA CONTRATAR PLANO DE SAÚDE.
É nula a cláusula inserta por operadora de plano privado de assistência à saúde em formulário de Declaração de Doenças ou Lesões Preexistentes (Declaração de Saúde) prevendo a renúncia pelo consumidor contratante à entrevista qualificada orientada por um médico, seguida apenas de espaço para aposição de assinatura, sem qualquer menção ao fato de tal entrevista se tratar de faculdade do beneficiário. Isso decorre da interpretação e aplicação de normas do CDC e dos regramentos específicos sobre o preenchimento da Declaração de Saúde editados pelo Conselho de Saúde Suplementar (CONSU) da Agência Nacional de Saúde (ANS). Saliente-se que a transparência e a informação são deveres dos prestadores de serviços e constituem direito do consumidor de ter pleno conhecimento acerca do produto ou serviço que está adquirindo. É o que dispõe o CDC em seus arts. 4º e 6º, os quais devem ser analisados conjuntamente com a cláusula geral da boa-fé (art. 51). Ademais, não há manifestação de vontade livre e consciente se o interessado não detém as informações necessárias para formar seu convencimento. Transportando esse entendimento para o caso em análise, observe-se que a seguradora deve: a) esclarecer o pretenso segurado acerca do que consiste uma declaração de doenças e lesões preexistentes e das consequências do incorreto preenchimento dos dados ou de eventuais equívocos nas respostas às indagações ali formuladas; e b) esclarecer que, no caso de o segurado ter dúvida acerca da alguma questão, teria direito à orientação de um médico durante o preenchimento do documento, oportunidade em que o profissional de saúde iria elucidar o que estava sendo indagado, por exemplo, os termos técnicos para definir eventuais doenças e/ou lesões que o segurado ou parente pudessem ter sofrido antes daquela data. REsp 1.554.448-PE, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 18/2/2016, DJe 26/2/2016.

DIREITO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. MIGRAÇÃO DE PLANO DE SAÚDE COLETIVO EMPRESARIAL PARA PLANO INDIVIDUAL OU FAMILIAR.
A migração de beneficiário de plano de saúde coletivo empresarial extinto para plano individual ou familiar não enseja a manutenção dos valores das mensalidades previstos no plano primitivo. Os planos de saúde variam segundo o regime e o tipo de contratação. Assim, consoante o art. 16, VII, da Lei n. 9.656/1998, há três modalidades: (i) individual ou familiar, (ii) coletivo empresarial e (iii) coletivo por adesão. O plano de saúde individual é aquele em que a pessoa física contrata diretamente com a operadora ou por intermédio de um corretor autorizado. A vinculação de beneficiários é livre, não havendo restrições relacionadas ao emprego ou à profissão do usuário em potencial (art. 3º da RN n. 195/2009 da ANS). Já o plano de saúde coletivo é aquele contratado por uma empresa, conselho, sindicato ou associação junto à operadora de planos de saúde para oferecer assistência médica e/ou odontológica às pessoas vinculadas às mencionadas entidades, bem como a seus dependentes. Como visto, são dois os regimes de contratação de planos de saúde coletivos: o coletivo empresarial, o qual garante a assistência à saúde dos funcionários da empresário contratante em razão do vínculo empregatício ou estatutário (art. 5º da RN nº 195/2009 da ANS), e o coletivo por adesão, contratado por pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, como conselhos, sindicatos, cooperativas e associações profissionais (art. 9º da RN nº 195/2009 da ANS). Quanto à formação de preços dos serviços de saúde suplementar e ao reajuste das mensalidades, o cálculo difere entre as três modalidades de plano de saúde. Com efeito, no plano coletivo empresarial, o empresário ou o órgão público tem condições de apurar, na fase pré-contratual, qual é a massa de usuários que será coberta, pois dispõe de dados dos empregados ou servidores, como a idade e a condição médica do grupo. Diante disso, considerando-se a atuária mais precisa, pode ser oferecida uma mensalidade inferior àquela praticada aos planos individuais. Ademais, ao se constatar, na execução contínua do contrato, um desequilíbrio econômico-financeiro devido à alta sinistralidade da massa e à inflação acumulada no período, pode a operadora, em livre negociação com a estipulante, pactuar um reajuste que viabilize a manutenção dos serviços de saúde suplementar. Em outras palavras, o reajuste anual nesse tipo de contratação é apenas acompanhado pela ANS, para fins de monitoramento da evolução dos preços e de prevenção de práticas comerciais abusivas, não necessitando, todavia, de sua prévia autorização. Assim, não havendo mais interesse na prestação dos serviços por qualquer das partes, os contratos de planos privados de assistência à saúde coletivos podem ser rescindidos imotivadamente após a vigência do período de 12 (doze) meses e mediante prévia notificação da outra parte com antecedência mínima de 60 (sessenta) dias (art. 17, parágrafo único, da RN n. 195/2009 da ANS). Por sua vez, no plano de saúde individual ou familiar, não existe livre negociação de preço sobre a mensalidade que será paga diretamente pelo beneficiário, visto que os valores praticados devem ser aqueles compatíveis com o mercado e previamente aprovados pela ANS, mediante notas técnicas, devendo ser cobrados indistintamente de todos que contratem aquela cobertura específica no mesmo período, segundo a faixa etária de cada um. Nessa modalidade, o preço e os reajustes anuais são vinculados à prévia autorização da ANS, não guardando o índice de reajuste correlação com a sinistralidade do plano de saúde em si, mas com outros parâmetros adotados em metodologia particular. Para a hipótese de rescisão de contrato de plano de saúde coletivo empresarial, a especificação da migração ou da portabilidade de carências foi feita pela Res. CONSU n. 19/1999, que dispôs no seu art. 1º que "As operadoras de planos ou seguros de assistência à saúde, que administram ou operam planos coletivos empresariais ou por adesão para empresas que concedem esse benefício a seus empregados, ou ex-empregados, deverão disponibilizar plano ou seguro de assistência à saúde na modalidade individual ou familiar ao universo de beneficiários, no caso de cancelamento desse benefício, sem necessidade de cumprimento de novos prazos de carência". E no seu art. 4º: "Aplicam-se as disposições desta Resolução aos contratos firmados durante à vigência da Lei nº 9.656/98 que estiverem ou forem adaptados à legislação". Verifica-se, desse modo, que a RN n. 186/2009 e a RN n. 254/2011 da ANS não se aplicam aos planos coletivos empresariais, regidos pela Resolução CONSU n. 19/1999, mas incidem apenas nos planos coletivos por adesão ou nos individuais. Ademais, da análise das normas, depreende-se que em momento algum foi assegurada a permanência dos mesmos valores de mensalidade praticados no plano coletivo empresarial rescindido no plano individual oferecido em substituição. E nem poderia, dada a formação distinta de preços dos planos coletivos empresariais e dos planos individuais, a possibilitar que os valores dos primeiros sejam inferiores aos estipulados para os segundos. As mensalidades cobradas devem guardar relação com os respectivos riscos gerados ao grupo segurado, sob pena de prejuízos a toda a sociedade por inviabilização do mercado de saúde suplementar, porquanto, a médio e longo prazos, as operadoras entrariam em estado de insolvência. Cabe assinalar que, mesmo nas hipóteses de adaptação e de migração de contratos antigos, ocorreram aumentos nas mensalidades, como se extrai dos arts. 8º e 18 da RN n. 254/2011 da ANS. Por seu turno, na portabilidade de carências, deve-se sempre encontrar um tipo compatível para transferência, com equivalência de preços, entre outros requisitos, o que não se dá entre os planos do regime coletivo empresarial e os do regime individual ou familiar. Logo, não há falar em manutenção do mesmo valor das mensalidades aos beneficiários que migram do plano coletivo empresarial para o plano individual, haja vista as peculiaridades de cada regime e tipo contratual (atuária e massa de beneficiários), que geram preços diferenciados. O que deve ser evitado é a onerosidade excessiva. Por isso é que o valor de mercado é empregado como referência, de forma a prevenir eventual abusividade. Precedente citado: REsp n. 1.119.370-PE, Terceira Turma, DJe 17/12/2010. REsp 1.471.569-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 1/3/2016, DJe 7/3/2016.

Quarta Turma

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE DA VIÚVA PARA IMPUGNAR AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE POST MORTEM.
Mesmo nas hipóteses em que não ostente a condição de herdeira, a viúva poderá impugnar ação de investigação de paternidade post mortem, devendo receber o processo no estado em que este se encontra. Em princípio, a ação de investigação de paternidade será proposta em face do suposto pai ou suposta mãe, diante do seu caráter pessoal. Desse modo, falecido o suposto pai, a ação deverá ser proposta contra os herdeiros do investigado. Nesse contexto, na hipótese de a viúva não ser herdeira, ela não ostentará, em tese, a condição de parte ou litisconsorte necessária em ação de investigação de paternidade. Assim, a relação processual estará, em regra, completa com a citação do investigado ou de todos os seus herdeiros, não havendo nulidade pela não inclusão no polo passivo de viúva não herdeira. Ocorre que o art. 365 do CC/1916, em dispositivo reproduzido no art. 1.615 do Código em vigor, estabelece: "qualquer pessoa, que justo interesse tenha, pode contestar a ação de investigação da paternidade ou maternidade". Por conseguinte, o interesse em contestar não é privativo dos litisconsortes necessários. Esclareça-se, a propósito, que a doutrina - seja sob a égide do Código de 1916, seja do atual - orienta-se no sentido de que o "justo interesse" pode ser de ordem econômica ou moral. De igual modo já decidiu o STF, em julgado no qual foi reconhecida a legitimidade da viúva do alegado pai para contestar ação de investigação de paternidade em hipótese em que não havia petição de herança (RE 21.182-SE, Primeira Turma, julgado em 29/4/1954). Desta feita, o interesse puramente moral da viúva do suposto pai, tendo em conta os vínculos familiares e a defesa do casal que formou com o falecido, compreende-se no conceito de "justo interesse" para contestar a ação de investigação de paternidade, nos termos do art. 365 do CC/1916 e do art. 1.615 do CC/2002. Não sendo herdeira, deve ela, todavia, receber o processo no estado em que este se encontrar, uma vez que não ostenta a condição de litisconsorte passiva necessária. REsp 1.466.423-GO, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 23/2/2016, DJe 2/3/2016.

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ILEGITIMIDADE DA VIÚVA MEEIRA PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DE AÇÃO DE PETIÇÃO DE HERANÇA.
A viúva meeira que não ostente a condição de herdeira é parte ilegítima para figurar no polo passivo de ação de petição de herança na qual não tenha sido questionada a meação, ainda que os bens integrantes de sua fração se encontrem em condomínio pro indiviso com os bens pertencentes ao quinhão hereditário. Isso porque eventual procedência da ação de petição de herança em nada refletirá na esfera de direitos da viúva meeira, tendo em vista que não será possível subtrair nenhuma fração de sua meação, que permanecerá invariável, motivo pela qual não deve ser qualificada como litisconsorte passiva necessária (REsp 331.781-MG, Terceira Turma, DJ 19/4/2004). Deve-se ressaltar, ainda, a natureza universal da ação de petição de herança, na qual, segundo esclarece entendimento doutrinário, não ocorre a devolução de coisas destacadas, mas do patrimônio hereditário: por inteiro, caso o autor seja herdeiro de uma classe mais privilegiada; ou de quota-parte, caso seja herdeiro de mesma classe de quem recebeu a herança (REsp 1.244.118-SC, Terceira Turma, DJe 28/10/2013). Desse modo, o autor terá o reconhecimento de seu direito sucessório e o recebimento de sua quota-parte, e não de bens singularmente considerados, motivo pelo qual não haverá alteração na situação fática dos bens, que permanecerão em condomínio pro indiviso. Assim, caso não se questione a fração atribuída à meeira, eventual procedência do pedido em nada a alterará. Ressalte-se que diversa seria a situação se os bens houvessem sido repartidos entre meeira e herdeiros de forma desigual, e o autor da ação se insurgisse contra a avaliação e especificação dos bens atribuídos à meeira, alegando prejuízo à metade destinada aos herdeiros. REsp 1.500.756-GO, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 23/2/2016, DJe 2/3/2016.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DA MULTA POR ATO ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA (ART. 600, III, DO CPC/1973).
A multa por ato atentatório à dignidade da Justiça previsto no art. 600, III, do CPC/1973 constitui punição cuja aplicabilidade restringe-se aos atos do executado em procedimento executivo. Infere-se do art. 600, III, do CPC/1973 que o ato atentatório à dignidade da Justiça se restringe ao processo de execução e que a conduta de deslealdade processual caracteriza-se somente como aquela praticada pelo executado. Isso porque o código se utiliza da expressão "ato do executado", além do fato de as hipóteses previstas nos incisos I, II e IV do mesmo art. 600 se referirem a circunstâncias inerentes ao procedimento executivo. Ademais, apesar de o inciso III do citado dispositivo legal tratar da situação de resistência injustificada às ordens judiciais, podendo levar à conclusão de que seria aplicável a qualquer "tipo de processo", inclusive o de conhecimento, isso não se revela como possível. A razão é bem simples: a cabeça do dispositivo, conforme já destacado, faz alusão expressa a "atos do executado", e somente dele. Acrescente-se que, para ato atentatório à dignidade da Justiça, o art. 601 do CPC/1973 regula a sanção no patamar de até 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da execução, a ser revertido em proveito do exequente. Mais uma vez, fica claro que a norma aqui discutida tem o seu âmbito de aplicação limitado às execuções, pois, repita-se, até o valor da multa tem como parâmetro o montante cobrado na execução, a ser revertido em proveito do credor/exequente. Acerca da multa, entendimento doutrinário explicita que "seu caráter é eminentemente punitivo, e não indenizatório, razão pela qual, na fixação do valor, o juiz levará em conta, não necessariamente a existência ou o montante do dano que possa ter sofrido o credor, mas sim a gravidade da culpa ou do dolo com que agiu o devedor". Nesse viés, o STJ apresenta entendimento sobre a utilização do método restritivo de interpretação das normas que estabelecem penalidades, e a aplicação da interpretação restritiva não se refere apenas à parte que pode praticar o ato (no caso, o executado), mas também à "espécie de processo" no qual há resistência ao cumprimento da ordem judicial. Não caberia, portanto, ao intérprete querer estender a incidência do art. 600 do CPC/1973 às ações do processo de conhecimento, cautelar e aos procedimentos especiais. Assim, a regra é taxativa. Precedentes citados: REsp 758.270-RS, Primeira Turma, julgado em 8/5/2007, DJ 04/6/2007; REsp 1459154-RJ, Terceira Turma, julgado em 4/9/2014, DJe 11/9/2014. REsp 1.231.981-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 15/12/2015, DJe 3/3/2016.

Sexta Turma

DIREITO PENAL. ATIPICIDADE PENAL DO EXERCÍCIO DA ACUPUNTURA.
O exercício da acupuntura não configura o delito previsto no art. 282 do CP (exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica). É cediço que o tipo penal descrito no art. 282 do CP é norma penal em branco e, por isso, deve ser complementado por lei ou ato normativo em geral, para que se discrimine e detalhe as atividades exclusivas de médico, dentista ou farmacêutico. Segundo doutrina, "A complementação do art. 282 há de ser buscada na legislação federal que regulamenta as profissões de médico, dentista ou farmacêutico. Dispõem sobre o exercício da medicina a Lei n. 3.268, de 20.09.57 e o Dec. n. 20.931, de 11.01.32". Das referidas leis federais, observa-se que não há menção ao exercício da acupuntura. Nesse passo, o STJ reconhece que não há regulamentação da prática da acupuntura, sendo da União a competência privativa para legislar sobre as condições para o exercício das profissões, consoante previsto no art. 22, XVI, da CF (RMS 11.272-RJ, Segunda Turma, DJ 4/6/2001). Assim, ausente complementação da norma penal em branco, o fato é atípico. RHC 66.641-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 3/3/2016, DJe 10/3/2016.

DIREITO PENAL. OPERAÇÕES "DÓLAR-CABO" E PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
Nos casos de evasão de divisas praticada mediante operação do tipo "dólar-cabo", não é possível utilizar o valor de R$ 10 mil como parâmetro para fins de aplicação do princípio da insignificância. Conforme entendimento adotado pelo STF na AP 470, as transações conhecidas como operações "dólar-cabo" - nas quais são efetuados pagamentos em reais no Brasil, com o objetivo de disponibilizar, por meio de quem recebe tal pagamento, o respectivo montante em moeda estrangeira no exterior - preenchem os elementos do delito de evasão de divisas, na forma do art. 22, parágrafo único, primeira parte, da Lei n. 7.492/1986, que tipifica a conduta daquele que, "a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior". As regras que disciplinam a transferência internacional de valores - e que, portanto, estabelecem o significado de saída de divisa ou moeda sem autorização legal - são diversas em relação à saída física e à saída eletrônica. Para bem compreender tais diferenças, transcreve-se integralmente o art. 65 da Lei n. 9.069/1995, com a redação vigente à época dos fatos: "Art. 65. O ingresso no País e a saída do País, de moeda nacional e estrangeira serão processados exclusivamente através de transferência bancária, cabendo ao estabelecimento bancário a perfeita identificação do cliente ou do beneficiário. § 1º Excetua-se do disposto no caput deste artigo o porte, em espécie, dos valores: I - quando em moeda nacional, até R$ 10.000,00 (dez mil reais); II - quando em moeda estrangeira, o equivalente a R$ 10.000,00 (dez mil reais); III - quando comprovada a sua entrada no País ou sua saída do País, na forma prevista na regulamentação pertinente. § 2º O Conselho Monetário Nacional, segundo diretrizes do Presidente da República, regulamentará o disposto neste artigo, dispondo, inclusive, sobre os limites e as condições de ingresso no País e saída do País da moeda nacional. § 3º A não observância do contido neste artigo, além das sanções penais previstas na legislação específica, e após o devido processo legal, acarretará a perda do valor excedente dos limites referidos no § 1º deste artigo, em favor do Tesouro Nacional". O referido dispositivo excetua apenas o porte, em espécie, do valor de até R$ 10 mil ou o equivalente em moeda estrangeira, além de remeter ao estabelecimento de outras hipóteses, na forma prevista na regulamentação pertinente. Assim, não prospera a tese de que deve ser considerado atípico o envio de moeda ou divisas ao exterior se o volume de cada operação não exceder a R$ 10 mil. Isso porque, em primeiro lugar, ressalvada a hipótese do porte de valores em espécie, o ingresso no país e a saída do país, de moeda nacional e estrangeira "serão processados exclusivamente através de transferência bancária, cabendo ao estabelecimento bancário a perfeita identificação do cliente ou do beneficiário" (art. 65, caput, da Lei n. 9.069/1995). Ou seja, a legislação excepcionou, em relação ao valor inferior a R$ 10 mil (ou seu equivalente em moeda estrangeira), apenas a saída física de moeda. No caso de transferência eletrônica, saída meramente escritural da moeda, a lei exige, de forma exclusiva, o processamento através do sistema bancário, com perfeita identificação do cliente ou beneficiário. Além disso, no caso da transferência clandestina internacional, por meio de operações do tipo "dólar-cabo" ou equivalente, existe uma facilidade muito grande na realização de centenas ou até milhares de operações fragmentadas sequenciais. É muito mais simples do que a transposição física, por diversas vezes, das fronteiras do país com valores inferiores a R$ 10 mil. Admitir a atipicidade das operações do tipo "dólar-cabo" com valores inferiores a R$ 10 mil é fechar a janela, mas deixar a porta aberta para a saída clandestina de divisas. REsp 1.535.956-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 1/3/2016, DJe 9/3/2016.

DIREITO PENAL. COMPLEXIDADE DO ESQUEMA CRIMINOSO COMO CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA NA DOSIMETRIA DA PENA DO CRIME DE EVASÃO DE DIVISAS.
Na fixação da pena do crime de evasão de divisas (art. 22, parágrafo único, da Lei n. 7.492/1986), o fato de o delito ter sido cometido por organização criminosa complexa e bem estrutura pode ser valorado de forma negativa a título de circunstâncias do crime. Apesar de a Quinta Turma do STJ, no HC 123.760-SP (DJe 28/11/2011) ter decidido que a sofisticação e a complexidade do esquema voltado à prática de operações financeiras clandestinas não poderiam ser consideradas circunstâncias judiciais desfavoráveis, pois seriam ínsitas ao tipo penal, tal entendimento não deve prosperar. Isso porque a evasão de divisas pode ser praticada de diversas formas, desde meios muito rudimentares - como a simples saída do país com porte de dinheiro em valor superior a dez mil reais sem comunicação às autoridades brasileiras - até a utilização de complexos esquemas de remessas clandestinas. Assim, não parece justo apenar da mesma forma condutas tão distintas como a mera saída física com valores não declarados e um sofisticado esquema de remessa ilícita, sendo correta, neste último caso, a valoração negativa da vetorial das circunstâncias do delito na fixação da pena-base do delito de evasão de divisas. REsp 1.535.956-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 1/3/2016, DJe 9/3/2016.

Informativo 577 - STJ

Período: 20 de fevereiro a 2 de março de 2016.

Súmulas

SÚMULA N. 321 (CANCELADA)
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes. Segunda Seção, cancelada em 24/2/2016, DJe 29/2/2016.

SÚMULA N. 563
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às entidades abertas de previdência complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com entidades fechadas. Segunda Seção, aprovada em 24/2/2016, DJe 29/2/2016.

SÚMULA N. 564
No caso de reintegração de posse em arrendamento mercantil financeiro, quando a soma da importância antecipada a título de valor residual garantido (VRG) com o valor da venda do bem ultrapassar o total do VRG previsto contratualmente, o arrendatário terá direito de receber a respectiva diferença, cabendo, porém, se estipulado no contrato, o prévio desconto de outras despesas ou encargos pactuados. Segunda Seção, aprovada em 24/2/2016, DJe 29/2/2016.

SÚMULA N. 565
A pactuação das tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador, é válida apenas nos contratos bancários anteriores ao início da vigência da Resolução-CMN n. 3.518/2007, em 30/4/2008. Segunda Seção, julgado em 24/2/2016, DJe 29/2/2016.

SÚMULA N. 566
Nos contratos bancários posteriores ao início da vigência da Resolução-CMN n. 3.518/2007, em 30/4/2008, pode ser cobrada a tarifa de cadastro no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira. Segunda Seção, julgado em 24/2/2016, DJe 29/2/2016.

SÚMULA N. 562
É possível a remição de parte do tempo de execução da pena quando o condenado, em regime fechado ou semiaberto, desempenha atividade laborativa, ainda que extramuros. Terceira Seção, aprovada em 24/2/2016, DJe 29/2/2016.

SÚMULA N. 567
Sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto. Terceira Seção, aprovada em 24/2/2016, DJe 29/2/2016.

Recursos Repetitivos

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. COMPROVAÇÃO DA TEMPESTIVIDADE DO AGRAVO DE INSTRUMENTO MEDIANTE APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO DE VISTA PESSOAL DA FAZENDA NACIONAL. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. STJ N. 8/2008). TEMA 651.
O termo de abertura de vista e remessa dos autos à Fazenda Nacional substitui, para efeito de demonstração da tempestividade do agravo de instrumento (art. 522 do CPC) por ela interposto, a apresentação de certidão de intimação da decisão agravada (art. 525, I, do CPC). De fato, determina o art. 525, I, do CPC que o agravo de instrumento deve ser instruído, "obrigatoriamente, com cópias da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado". A literalidade do artigo em testilha poderia levar à rápida conclusão de que a referida certidão, como peça obrigatória na formação do instrumento do recurso de agravo, seria requisito extrínseco sem o qual o recurso não ultrapassaria, sequer, a barreira da admissibilidade. Entretanto, a interpretação literal dos dispositivos legais não é, em algumas ocasiões, a mais adequada, especialmente em se tratando de leis processuais, as quais têm a finalidade precípua de resguardar o regular exercício do direito das partes litigantes. Efetivamente, a interpretação das regras processuais, na linha do pensamento da moderna doutrina processualista a respeito da necessidade de primazia da finalidade das normas de procedimento, na busca por uma prestação jurisdicional mais breve e efetiva, deve levar em conta não apenas o cumprimento da norma em si mesma, mas seu escopo, seu objetivo, sob pena de se privilegiar o formalismo em detrimento do próprio direito material buscado pelo jurisdicionado. Assim, para que se decida a respeito da ocorrência ou não de excesso de formalismo, é preciso, na linha de pensamento acima exposta, atentar para a finalidade da exigência legal de apresentação da aludida certidão de intimação que, frise-se, é a verificação da tempestividade do agravo de instrumento. Dessa forma, sendo possível verificar a referida tempestividade por outro meio, atingindo-se, assim, a finalidade da exigência formal, deve-se, em atenção ao princípio da instrumentalidade das formas, considerar atendido o pressuposto e conhecer-se do agravo de instrumento. Ademais, os arts. 38 da LC n. 73/1993, 6º, §§ 1º e 2º, da Lei n. 9.028/1995, 20 da Lei n. 11.033/2004 e 25 da Lei n. 6.830/1980 dispõem a respeito das formas de intimação da União, inclusive, no tocante às execuções fiscais, tendo a Fazenda Nacional a prerrogativa de ser intimada das decisões, por meio da concessão de vista pessoal dos autos. Em razão da mencionada prerrogativa, é certo que o prazo para apresentação de recursos pela Fazenda Nacional tem início a partir da data em que há a concessão da referida vista pessoal. Por tal motivo, entende-se que, nos casos em que a Fazenda Nacional figura como agravante, pode a certidão de concessão de vistas dos autos ser considerada como elemento suficiente da demonstração da tempestividade do agravo de instrumento, substituindo a certidão de intimação legalmente prevista. Sob esse prisma, é preciso chamar a atenção para o fato de que tal tratamento não pode, via de regra, ser automaticamente conferido aos litigantes que não possuem a prerrogativa de intimação pessoal, sob pena de se admitir que o início do prazo seja determinado pelo próprio recorrente, a partir da data de vista dos autos, a qual pode ser posterior ao efetivo termo inicial do prazo recursal que, geralmente, é a data da publicação da mesma decisão (EREsp 683.504-SC, Corte Especial, DJe 1º/7/2013). A propósito, no precedente acima citado, afastou-se a aplicação do princípio da instrumentalidade das formas, pois se considerou que a aposição unilateral de ciente do advogado não goza de fé pública, sendo insuficiente para aferição da tempestividade do recurso. REsp 1.383.500-SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Corte Especial, julgado em 17/2/2016, DJe 26/2/2016.

DIREITO TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE PIS E COFINS EM JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. STJ N. 8/2008). TEMA 454.
Não são dedutíveis da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS o valor destinado aos acionistas a título de juros sobre o capital próprio, na vigência da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003. Inicialmente, destaca-se, para fins tributários, que a única semelhança entre "juros sobre capital próprio" com "lucro" ou "dividendos" é o fato deles serem destinações do lucro líquido. Isso porque o tratamento legislativo que esses institutos recebem é distinto, o que evidencia a diferença de natureza jurídica entre eles. Por um lado, verifica-se que os lucros ou dividendos: (a) não estão sujeitos ao imposto de renda na fonte pagadora nem integram a base de cálculo do imposto de renda de beneficiário (art. 10 da Lei n. 9.249/1995); (b) não são dedutíveis do lucro real (base de cálculo do imposto de renda); (c) obedecem necessariamente ao disposto no art. 202 da Lei n. 6.404/1976 (dividendo obrigatório); (d) têm limite máximo fixado apenas no estatuto social ou, no silêncio deste, o limite dos lucros não destinados, nos termos dos arts. 193 a 197 da Lei n. 6.404/1976; e (e) estão condicionados apenas à existência de lucros (arts. 198 e 202 da Lei n. 6.404/1976). Por outro lado, observa-se que os juros sobre capital próprio: (i) estão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte na data do pagamento de crédito a beneficiário (art. 9º, §2º, da Lei n. 9.249/1995); (ii) quando pagos, são dedutíveis do lucro real (art. 9º, caput, da Lei n. 9.249/1995); (iii) podem, facultativamente, integrar o valor dos dividendos para efeito de a sociedade obedecer à regra do dividendo obrigatório (art. 202 da Lei n. 6.404/1976); (iv) têm como limite máximo a variação da Taxa de Juros de Longo Prazo (art. 9º, caput, da Lei n. 9.249/1995); e (v) estão condicionados à existência de lucros no dobro do valor dos juros a serem pagos ou creditados (art. 9º, §1º, da Lei n. 9.249/1995). Desse modo, ainda que se diga que os juros sobre o capital próprio não constituam receitas financeiras, não é possível simplesmente classificá-los, para fins tributários, como "lucros e dividendos", de modo que não incidem o art. 1º, § 3º, V, "b", da Lei n. 10.637/2002 e o mesmo dispositivo da Lei n. 10.833/2003. Ademais, não é possível invocar a analogia a fim de alcançar eventual isenção de crédito tributário (art. 111 do CTN), pois a exclusão dos juros sobre capital próprio (categoria nova e autônoma) da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS dependeria de previsão explícita, a exemplo do que existe para o imposto de renda (art. 9º da Lei n. 9.249/1995). Ocorre, aliás, justamente o contrário, na medida em que não faltam exemplos na legislação tributária de situações em que a inclusão desses valores na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS é reafirmada (art. 1º da Lei n. 10.637/2002; art. 1º da Lei n. 10.833/2003; art. 1º do Decreto n. 5.164/2004; art. 1º, parágrafo único, I, do Decreto n. 5.442/2005; art. 30, parágrafo único, da Instrução Normativa SRF n. 11/1996). Inclusive, a esse respeito, é indiferente a classificação contábil dada pela CVM (Deliberação CVM n. 207, de 13/12/1996), porquanto, além de não poder suplantar decreto do Chefe do Poder Executivo, esse órgão não tem competência para expedir normas complementares em matéria tributária, atribuição essa exercida pela SRF. Registre-se, por oportuno, que essas conclusões não estão de modo algum em conflito com as razões que fundamentaram o REsp 1.373.438-RS (Segunda Seção, DJe 17/6/2014), julgado sob o rito dos recursos repetitivos, no qual, após investigado o instituto "juros sobre o capital próprio", concluiu-se pela sua natureza jurídica sui generis. Na ocasião, foi afirmado que, ontologicamente, os juros sobre capital próprio são parcela de lucro a ser distribuída aos acionistas e, apenas por ficção jurídica, a lei tributária passou a considerá-los juros. Pois bem, em que pese o art. 110 do CTN vedar que legislação tributária altere a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias, tem-se que os juros sobre capital próprio não são instituto utilizado pelas Constituições Federal ou Estaduais, ou por Lei Orgânica. Além disso, não se trata de instituto exclusivo de direito privado, porque teve origem na própria legislação tributária, especificamente no art. 43, § 1º, "e", do Decreto-Lei n. 5.844/1943 (Dispõe sobre a cobrança e fiscalização do imposto de renda). Nessa ordem de ideias, tratando-se de instituto híbrido de Direito Tributário e Direito Empresarial, criado já no âmbito do imposto de renda como receita tributável, a legislação tributária é apta a definir seu conteúdo e alcance. Por fim, indubitavelmente, compõem o conceito maior de receitas auferidas pela pessoa jurídica, base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, não havendo exclusão tributária específica para essa rubrica. Precedentes citados: AgRg nos EDcl no REsp 983.066-RS, Primeira Turma, DJe 11/3/2011; REsp 1.212.976-RS, Segunda Turma, DJe 23/11/2010. REsp 1.200.492-RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para acórdão Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 14/10/2015, DJe 22/2/2016.

Primeira Seção

DIREITO ADMINISTRATIVO. CARACTERIZAÇÃO DE TORTURA COMO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
A tortura de preso custodiado em delegacia praticada por policial constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública. O legislador estabeleceu premissa que deve orientar o agente público em toda a sua atividade, a saber: "Art. 4° Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos". Em reforço, o art. 11, I, da mesma lei, reitera que configura improbidade a violação a quaisquer princípios da administração, bem como a deslealdade às instituições, notadamente a prática de ato visando a fim proibido em lei ou regulamento. Tais disposições evidenciam que o legislador teve preocupação redobrada em estabelecer que a grave desobediência - por parte de agentes públicos - ao sistema normativo em vigor pode significar ato de improbidade. Com base nessas premissas, a Segunda Turma já teve oportunidade de decidir que "A Lei 8.429/1992 objetiva coibir, punir e afastar da atividade pública todos os agentes que demonstraram pouco apreço pelo princípio da juridicidade, denotando uma degeneração de caráter incompatível com a natureza da atividade desenvolvida" (REsp 1.297.021-PR, DJe 20/11/2013). É certo que o STJ, em alguns momentos, mitiga a rigidez da interpretação literal dos dispositivos acima, porque "não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10" (AIA 30-AM, Corte Especial, DJe 28/9/2011). A referida mitigação, entretanto, ocorre apenas naqueles casos sem gravidade, sem densidade jurídica relevante e sem demonstração do elemento subjetivo. De qualquer maneira, a detida análise da Lei n. 8.429/1992 demonstra que o legislador, ao dispor sobre o assunto, não determinou expressamente quais seriam as vítimas mediatas ou imediatas da atividade desonesta para fins de configuração do ato como ímprobo. Impôs, sim, que o agente público respeite o sistema jurídico em vigor e o bem comum, que é o fim último da Administração Pública. Essa ausência de menção explícita certamente decorre da compreensão de que o ato ímprobo é, muitas vezes, um fenômeno pluriofensivo, ou seja, ele pode atingir bens jurídicos diversos. Ocorre que o ato que apenas atingir bem privado e individual jamais terá a qualificação de ímprobo, nos termos do ordenamento em vigor. O mesmo não ocorre, entretanto, com o ato que atingir bem/interesse privado e público ao mesmo tempo. Aqui, sim, haverá potencial ocorrência de ato de improbidade. Por isso, o primordial é verificar se, dentre todos os bens atingidos pela postura do agente, existe algum que seja vinculado ao interesse e ao bem público. Se assim for, como consequência imediata, a Administração Pública será vulnerada de forma concomitante. No caso em análise, trata-se de discussão sobre séria arbitrariedade praticada por policial, que, em tese, pode ter significado gravíssimo atentado contra direitos humanos. Com efeito, o respeito aos direitos fundamentais, para além de mera acepção individual, é fundamento da nossa República, conforme o art. 1º, III, da CF, e é objeto de preocupação permanente da Administração Pública, de maneira geral. De tão importante, a prevalência dos direitos humanos, na forma em que disposta no inciso II do art. 4º da CF, é vetor de regência da República Federativa do Brasil nas suas relações internacionais. Não por outra razão, inúmeros são os tratados e convenções assinados pelo nosso Estado a respeito do tema. Dentre vários, lembra-se a Convenção Americana de Direito Humanos (promulgada pelo Decreto n. 678/1992), que já no seu art. 1º, dispõe explicitamente que os Estados signatários são obrigados a respeitar as liberdades públicas. E, de forma mais eloquente, os arts. 5º e 7º da referida convenção reforçam as suas disposições introdutórias ao prever, respectivamente, o "Direito à integridade pessoal" e o "Direito à liberdade pessoal". A essas previsões, é oportuno ressaltar que o art. 144 da CF é taxativo sobre as atribuições gerais das forças de segurança na missão de proteger os direitos e garantias acima citados. Além do mais, é injustificável pretender que os atos mais gravosos à dignidade da pessoa humana e aos direitos humanos, entre os quais a tortura, praticados por servidores públicos, mormente policiais armados, sejam punidos apenas no âmbito disciplinar, civil e penal, afastando-se a aplicação da Lei da Improbidade Administrativa. Essas práticas ofendem diretamente a Administração Pública, porque o Estado brasileiro tem a obrigação de garantir a integridade física, psíquica e moral de todos, sob pena de inúmeros reflexos jurídicos, inclusive na ordem internacional. Pondere-se que o agente público incumbido da missão de garantir o respeito à ordem pública, como é o caso do policial, ao descumprir com suas obrigações legais e constitucionais de forma frontal, mais que atentar apenas contra um indivíduo, atinge toda a coletividade e a própria corporação a que pertence de forma imediata. Ademais, pertinente reforçar que o legislador, ao prever que constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de lealdade às instituições, findou por tornar de interesse público, e da própria Administração em si, a proteção da imagem e das atribuições dos entes/entidades públicas. Disso resulta que qualquer atividade atentatória a esse bem por parte de agentes públicos tem a potencialidade de ser considerada como improbidade administrativa. Afora isso, a tortura perpetrada por policiais contra presos mantidos sob a sua custódia tem outro reflexo jurídico imediato. Ao agir de tal forma, o agente público cria, de maneira praticamente automática, obrigação ao Estado, que é o dever de indenizar, nos termos do art. 37, § 6º, da CF. Na hipótese em análise, o ato ímprobo caracteriza-se quando se constata que a vítima foi torturada em instalação pública, ou melhor, em delegacia de polícia. Por fim, violência policial arbitrária não é ato apenas contra o particular-vítima, mas sim contra a própria Administração Pública, ferindo suas bases de legitimidade e respeitabilidade. Tanto é assim que essas condutas são tipificadas, entre outros estatutos, no art. 322 do CP, que integra o Capítulo I ("Dos Crimes Praticados por Funcionário Público contra a Administração Pública"), que por sua vez está inserido no Título XI ("Dos Crimes contra a Administração Pública"), e também nos arts. 3º e 4º da Lei n. 4.898/1965, que trata do abuso de autoridade. Em síntese, atentado à vida e à liberdade individual de particulares, praticado por agentes públicos armados - incluindo tortura, prisão ilegal e "justiciamento" -, afora repercussões nas esferas penal, civil e disciplinar, pode configurar improbidade administrativa, porque, além de atingir a pessoa-vítima, alcança, simultaneamente, interesses caros à Administração em geral, às instituições de segurança pública em especial, e ao próprio Estado Democrático de Direito. Precedente citado: REsp 1.081.743-MG, Segunda Turma, julgado em 24/3/2015. REsp 1.177.910-SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 26/8/2015, DJe 17/2/2016.

Primeira Turma

DIREITO ADMINISTRATIVO. ATRIBUIÇÃO PARA CLASSIFICAR COMO MEDICAMENTO PRODUTO IMPORTADO.
Se a ANVISA classificou determinado produto importado como "cosmético", a autoridade aduaneira não poderá alterar essa classificação para defini-lo como "medicamento". Nos termos do art. 8º da Lei n. 9.782/1999, incumbe à ANVISA regulamentar, controlar e fiscalizar os produtos e serviços que envolvam a saúde pública. Logo, é da ANVISA a atribuição de definir o que é medicamento e o que é cosmético. Convém recordar que, quando se confere a certo e determinado órgão administrativo alguma atribuição operacional, está-se, ipso facto, excluindo os demais órgãos administrativos do desempenho legítimo dessa mesma atribuição. Essa é uma das pilastras do sistema organizativo e funcional estatal e abalá-la seria o mesmo que abrir a porta da Administração para a confusão, a celeuma e mesmo o caos. Assim, a distribuição de competências ou atribuições entre diferentes órgãos ou agentes da Administração atende uma recomendação garantista aos administrados, porquanto, na hipótese de cumulação de funções no mesmo agente, atribuir-se-ia a esse uma possível potestade incontrolável, a qual poderia determinar situações arbitrárias e desrespeitosas a direitos subjetivos. Nesse sentido, se a autoridade aduaneira pudesse classificar livremente os produtos importados, é evidente que as alíquotas aplicadas seriam sempre as mais elevadas. Ressalta-se, por fim, que a autoridade aduaneira não é instância revisora da ANVISA. REsp 1.555.004-SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 16/2/2016, DJe 25/2/2016.

Segunda Turma

DIREITO ADMINISTRATIVO. PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA DAS SANÇÕES E ENTIDADE INTEGRANTE DE CONSÓRCIO PÚBLICO COM PENDÊNCIA NO CAUC.
O fato de ente integrante de consórcio público possuir pendência no Serviço Auxiliar de Informações para Transferências Voluntárias (CAUC) não impede que o consórcio faça jus, após a celebração de convênio, à transferência voluntária a que se refere o art. 25 da LC n. 101/2000. Nos moldes da Lei n. 11.107/2005, é possível conceituar consórcio público como o contrato administrativo multilateral, firmado entre entidades federativas, para persecução de objetivos comuns, resultando na criação de uma nova pessoa jurídica. A grande novidade dos consórcios públicos regidos por essa lei é que, atualmente, a celebração do contrato resulta na instituição de uma nova pessoa jurídica, com personalidade distinta da personalidade das entidades consorciadas (art. 1º, § 1º, da Lei n. 11.107/2005). Nota-se, por oportuno, que o instrumento não modifica a natureza dos entes federativos que dele participam. Nesse passo, segundo o princípio da intranscendência das sanções, não podem as penalidades e as restrições de ordem jurídica superar a dimensão estritamente pessoal do infrator, não podendo prejudicar os outros entes, sob pena de violação desse preceito normativo, consoante entendimento já consolidado no STJ (AgRg no REsp 1.087.465-SC, Segunda Turma, DJe 16/9/2009) e no STF (ACO 1.631-GO AgR, Tribunal Pleno, DJe 1º/7/2015; e ACO-MA 1.848 AgR, Tribunal Pleno, DJe 6/2/2015). Em relação aos consórcios públicos, se não adotada a tese da intranscendência, estar-se-á afirmando que a irregularidade de uma pessoa jurídica de direito público, integrante da administração pública direta, seria capaz de alcançar outra pessoa jurídica, integrante da administração indireta (no caso, o consórcio público de Direito Público). Ressalte-se, ainda, que os consórcios públicos possuem autonomia administrativa, financeira e orçamentária, não havendo falar em exceção ao princípio da intranscendência, cujo escopo é o de impedir que sanções e restrições de ordem jurídica superem a dimensão estritamente pessoal do infrator e atinjam outro ente federativo. A personalidade jurídica própria dos consórcios permite razoável segurança jurídica em relação ao cumprimento de suas obrigações. Além disso, não prevalece a tese de que o respeito à autonomia dos consórcios públicos incentivaria a inadimplência dos entes consorciados, fraudando o sistema de normas que rege as transferências voluntárias, uma vez que, na elaboração dos contratos de Direito Público (assim como nos de Direito Comum), a boa-fé é presumida, enquanto que a má-fé necessita ser provada. Ademais, a escolha das propostas e a celebração do contrato de repasse são decisões discricionárias do órgão do Poder Executivo competente, havendo um procedimento de aprovação de plano de trabalho e de seleção da proposta vencedora antes da formalização do contrato de repasse. Se a administração pública decidisse por não selecionar a proposta em razão da inadimplência de um dos entes consorciados, não haveria óbice algum. No entanto, se aprovado o plano de trabalho do consórcio público e selecionada a sua proposta, não há que se falar, em razão da pendência de alguns dos entes consorciados, em irregularidade por parte do consórcio público para firmar convênio, visto que possui personalidade jurídica própria e relações jurídicas próprias. REsp 1.463.921-PR, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 10/11/2015, DJe 15/2/2016.

Terceira Turma

DIREITO CIVIL. DESPROPORÇÃO ENTRE A QUANTIA PAGA INICIALMENTE E O PREÇO AJUSTADO.
Se a proporção entre a quantia paga inicialmente e o preço total ajustado evidenciar que o pagamento inicial englobava mais do que o sinal, não se pode declarar a perda integral daquela quantia inicial como se arras confirmatórias fosse, sendo legítima a redução equitativa do valor a ser retido. Quanto às arras, deve-se destacar que elas têm duas funções: a) confirmatória (principal); e b) penitencial (secundária). As arras confirmatórias podem significar princípio de pagamento, na medida em que o negócio efetivamente se concretizar. Marcam, portanto, o início da execução do negócio. Convém esclarecer que o valor dado a título de arras confirmatórias deve ser integralmente perdido, ou seja, quando a parte que deu as arras não executar o contrato, não terá direito à devolução do "sinal" por ter dado causa à rescisão. Mas, se o valor do pagamento inicial englobava mais do que o sinal, o percentual de retenção deve ser reduzido. Isso porque não é razoável o entendimento de que todo o referido valor inicial pago seja enquadrado como sinal ou arras confirmatórias e, em consequência, sujeite-se ao perdimento em prol do vendedor. Entender de forma diversa implicaria onerar excessivamente a parte que deu as arras, ainda que a ela tenha sido atribuída culpa pela rescisão do contrato, e beneficiar a parte que as recebeu. Em outras palavras, seria uma fonte de enriquecimento desproporcional. Observe-se que a orientação jurisprudencial do STJ é no sentido de que a fixação das arras confirmatórias se dá em percentual inferior a 20% do valor do bem, variando, mais precisamente, entre 10% e 20% (AgRg no REsp 1.013.249-PE, Quarta Turma, DJe de 8/6/2010; e REsp 355.818-MG, Quarta Turma, DJ 13/10/2003). Nessa linha intelectiva, convém mencionar o Enunciado n. 165 da III Jornada de Direito Civil do CJF: "Em caso de penalidade, aplica-se a regra do art. 413 ao sinal, sejam as arras confirmatórias ou penitenciais". Esclareça-se que o art. 413 do CC estabelece que "a penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio". REsp 1.513.259-MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 16/2/2016, DJe 22/2/2016.

DIREITO CIVIL. DIREITO AO RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE BIOLÓGICA.
O filho tem direito de desconstituir a denominada "adoção à brasileira" para fazer constar o nome de seu pai biológico em seu registro de nascimento, ainda que preexista vínculo socioafetivo de filiação com o pai registral. De fato, a jurisprudência do STJ entende que "Não há que se falar em erro ou falsidade se o registro de nascimento de filho não biológico efetivou-se em decorrência do reconhecimento de paternidade, via escritura pública, de forma espontânea, quando inteirado o pretenso pai de que o menor não era seu filho; porém, materializa-se sua vontade, em condições normais de discernimento, movido pelo vínculo socioafetivo e sentimento de nobreza" (REsp 709.608-MS, Quarta Turma, DJe 23/11/2009). Nada obstante, o reconhecimento do estado biológico de filiação constitui direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, consubstanciado no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (REsp 1.215.189-RJ, Quarta Turma, DJe 1º/2/2011; e AgRg no REsp 1.203.874-PB, Terceira Turma, DJe 18/8/2011). Ademais, há precedentes do STJ no sentido de que é possível o desfazimento da "adoção à brasileira", mesmo no caso de vínculo socioafetivo, se assim opta o interessado. Dessa forma, a paternidade socioafetiva em face do pai registral não pode ser óbice à pretensão do filho de ver alterado o seu registro para constar o nome de seu pai biológico, sob pena de ofensa ao art. 1.596 do CC, segundo o qual "Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação". Precedentes citados: REsp 1.352.529-SP, Quarta Turma, DJe 13/4/2015; e REsp 1.256.025-RS, Terceira Turma, DJe 19/3/2014. REsp 1.417.598-CE, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 17/12/2015, DJe 18/2/2016.

Quarta Turma

DIREITO CIVIL. INAPLICABILIDADE DO DIREITO DE PREFERÊNCIA EM CONTRATO DE COMPRA E VENDA CELEBRADO ENTRE CONDÔMINOS.
O direito de preferência previsto no art. 504 do CC aplica-se ao contrato de compra e venda celebrado entre condômino e terceiro, e não àquele ajustado entre condôminos. O art. 504 do CC enuncia que: "Não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condômino, a quem não se der conhecimento da venda, poderá, depositando o preço, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de decadência. Parágrafo único. Sendo muitos os condôminos, preferirá o que tiver benfeitorias de maior valor e, na falta de benfeitorias, o de quinhão maior. Se as partes forem iguais, haverão a parte vendida os comproprietários, que a quiserem, depositando previamente o preço". Partindo-se da literalidade do previsto nesse artigo, infere-se que o direito de preferência deve ser observado apenas nos casos em que a alienação se pactue entre consorte e estranho, e não entre consortes. Efetivamente, o caput do aludido dispositivo é bastante claro quanto à incidência da preempção apenas nas hipóteses de negócio jurídico envolvendo terceiro/estranho ao condomínio. Aliás, necessário destacar que a ratio da positivação da referida norma sobre o direito de prelação se cinge justamente à conciliação dos objetivos particulares daquele que pretende alienar sua fração com a (possível) manutenção da comunidade de coproprietários, até porque, conforme entendimento doutrinário, "[...] a função social recomenda ser mais cômodo manter a propriedade entre os titulares originários, evitando desentendimento com a entrada de um estranho no grupo". A referida preocupação está inserida, outrossim, no parágrafo único do art. 1.314 do CC, segundo o qual: "Nenhum dos condôminos pode alterar a destinação da coisa comum, nem dar posse, uso ou gozo dela a estranhos, sem o consenso dos outros". Com efeito, a alienação de frações ideais entre condôminos refoge à finalidade intrínseca ao direito de preferência, uma vez que não se tratará de hipótese de ingresso de terceiro/estranho à comunhão. Pelo contrário, serão mantidos os consortes, apenas com alterações no percentual da parte ideal daquele que adquiriu a parcela de outrem. Esse entendimento, aliás, já foi adotado por esta Corte, em antigo precedente da Terceira Turma (REsp 19.538-SP, DJ 17/5/1993), no qual analisado o art. 1.139 do CC/1916 - norma correspondente ao atual art. 504 do CC. Além disso, não é cabível o argumento de que o parágrafo único do art. 504 do CC, ao enunciar que: "Sendo muitos os condôminos, preferirá o que tiver benfeitorias de maior valor e, na falta de benfeitorias, o de quinhão maior. Se as partes forem iguais, haverão a parte vendida os comproprietários, que a quiserem, depositando previamente o preço", teria estendido o direito de preempção às hipóteses de alienação entre consortes. Em verdade, o referido parágrafo único apenas complementa a norma enunciada no caput, estabelecendo o procedimento a ser adotado caso mais de um condômino venha manifestar o seu direito de preferência, por ocasião da alienação de fração ideal à terceiro alheio à comunhão. Ademais, tratando-se de restrição à liberdade de contratar, o instituto em comento - direito de preferência - deve ser interpretado de forma restritiva. Assim, se a lei de regência (art. 504 do CC) apenas o institui em relação às alienações a estranhos, não cabe ao intérprete, extensivamente, aplicar essa norma aos casos de compra e venda entre consortes. REsp 1.137.176-PR, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 16/2/2016, DJe 24/2/2016.

DIREITO CIVIL. REQUISITOS DO INSTRUMENTO PROCURATÓRIO PARA A VALIDADE DA DOAÇÃO.
É inválida a doação realizada por meio de procurador se o instrumento procuratório concedido pelo proprietário do bem não mencionar o donatário, sendo insuficiente a declaração de poderes gerais na procuração. Nos termos legais (art. 538 do CC), objetivamente, "Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra". De forma subjetiva, a doação representa um gesto de generosidade ou filantropia que resulta da vontade desinteressada do doador de praticar uma liberalidade. É contrato festejado na sociedade em virtude da valorização que se dá às condutas animadas por solidariedade e caridade. A despeito do caráter de liberalidade (animus donandi), segundo doutrina, existe no âmbito jurídico uma dupla preocupação relativamente a essa modalidade contratual: "de um lado, a permissão da prática da liberalidade como legítima e espontânea manifestação de vontade; de outra banda, o estabelecimento de uma proteção fundamental à pessoa do doador, evitando prejuízos a quem pratica um ato de generosidade". Assim, atento ao risco de o nobre propósito de doar ser desvirtuado ou forjado, inclusive por mascarar negócio jurídico distinto, existem institutos vocacionados a controlar a sua regularidade, sendo que sua caracterização depende da conjugação de elementos subjetivos e objetivos, quais sejam: a) o sujeito (doador e donatário); b) o objeto a ser doado; c) o animus donandi (intenção/vontade do doador de praticar a liberalidade visando enriquecer o donatário); d) a transferência de bens ou vantagens em favor do donatário; e) a aceitação de quem recebe, afinal é com o consentimento de quem se beneficia que passa o donatário a assumir deveres éticos, morais e jurídico para com o benfeitor; e f) a forma pela qual se opera a doação. Ressalte-se que o ordenamento jurídico permite a doação por procurador constituído pelo doador, desde que ostente instrumento de mandato com poderes especiais, nos termos do art. 661, §1º, do CC: "Para alienar, hipotecar, transigir, ou praticar outros quaisquer atos que exorbitem da administração ordinária, depende a procuração de poderes especiais e expressos". Assim, diante da solenidade que a doação impõe, em razão da disposição de patrimônio que acarreta, somente o mandatário munido de poderes especiais para o ato é que pode representar o titular do bem a ser doado. Assinale-se que a doutrina e a jurisprudência brasileiras têm admitido a doação por procuração, desde que o doador cuide de especificar o objeto da doação e o beneficiário do ato (donatário). A propósito, o STJ já exarou o entendimento de que o animus donandi materializa-se pela indicação expressa do bem e do beneficiário da liberalidade, razão por que é insuficiente a cláusula que confere poderes genéricos para a doação (REsp 503.675-SP, Terceira Turma, DJ 27/6/2005). REsp 1.575.048-SP, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 23/2/2016, DJe 26/2/2016.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. VALIDADE DE CLÁUSULA ARBITRAL QUE RESERVE A SOLUÇÃO DE DETERMINADAS SITUAÇÕES PARA A VIA JUDICIAL.
É válida a cláusula compromissória que excepcione do juízo arbitral certas situações especiais a serem submetidas ao Poder Judiciário. Isso porque a Lei n. 9.307/1996 não exige, como condição de existência da cláusula compromissória, que a arbitragem seja a única via de resolução admitida pelas partes, para todos os litígios e em relação a todas as matérias. Cabe lembrar, ainda, que a liberdade de contratar encontra respaldo no art. 425 do CC, que estabelece ser "[...] lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código". Caso os contratantes pudessem o mais, que seria afastar da jurisdição estatal todos os litígios eventualmente decorrentes do contrato, remetendo-os à arbitragem, certamente poderiam o menos, prevendo hipóteses especiais em que determinadas divergências fossem submetidas ao Judiciário. Trata-se de o contrato não ignorar o princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional (art. 5º, XXXV, da CF), com o qual convive a Lei de Arbitragem, aplicável apenas a direitos disponíveis. Determinadas questões urgentes, especialmente as anteriores à instauração do painel arbitral, não só podem como devem ser ajuizadas no Judiciário, para que as partes não se vejam num "vazio jurisdicional", em que não poderiam alcançar tutela judicial ou arbitral (porque não instalada ainda a arbitragem). Nesse sentido, o STJ possui relevantes precedentes: CC 111.230-DF, Segunda Seção, DJe 3/4/2014; REsp 1.277.725-AM, Terceira Turma, DJe 8/3/2013; e REsp 1.297.974-RJ, Terceira Turma, DJe 19/6/2012. Como se vê nos precedentes, mesmo nas hipóteses em que as partes não estabeleceram previamente a competência do Judiciário sobre determinados litígios decorrentes do contrato, o STJ aplicou o princípio da inafastabilidade da jurisdição, pela impossibilidade de ser exercida a jurisdição arbitral antes de instaurada a arbitragem e constituído o painel arbitral. Desse modo, não pode ser considerada nula a cláusula compromissória constante de acordo que excepcione ou reserve certas situações especiais a serem submetidas ao Judiciário, mormente quando essas demandem tutelas de urgência. A contrario sensu, nulidade haveria em previsão que vedasse completamente toda e qualquer apreciação de litígio pelo Judiciário. O convívio harmônico dos juízos arbitrais com os órgãos do Judiciário constitui ponto fundamental ao prestígio da arbitragem. Na escala de apoio do Judiciário à arbitragem, ressai como aspecto essencial o da execução específica da cláusula compromissória, sem a qual a convenção de arbitragem quedaria inócua. REsp 1.331.100-BA, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Rel. para acórdão Min. Raul Araújo, julgado em 17/12/2015, DJe 22/2/2016.

Quinta Turma

DIREITO PENAL. COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA PROMESSA DE RECOMPENSA.
É possível compensar a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do CP) com a agravante da promessa de recompensa (art. 62, IV). O STJ pacificou o entendimento no sentido de ser possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência (REsp 1.341.370-MT, Terceira Seção, DJe 17/4/2013). Esse raciocínio, mutatis mutandis, assemelha-se à presente hipótese, por se tratar da possibilidade de compensação entre circunstâncias igualmente preponderantes, a saber, a agravante de crime cometido mediante paga com a atenuante da confissão espontânea. HC 318.594-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 16/2/2016, DJe 24/2/2016.

DIREITO PENAL. USO INDEVIDO DE INFORMAÇÃO PRIVILEGIADA.
Subsume-se à figura típica prevista no art. 27-D da Lei n. 6.385/1976 a conduta de quem, em função do cargo de alta relevância que exercia em sociedade empresária, obteve informação sigilosa acerca da futura aquisição do controle acionário de uma companhia por outra (operação cujo estudo de viabilidade já se encontrava em estágio avançado) - dado capaz de influir de modo ponderável nas decisões dos investidores do mercado, gerando apetência pela compra dos ativos da sociedade que seria adquirida - e, em razão dessa notícia, adquiriu, no mesmo dia, antes da divulgação do referido dado no mercado de capitais, ações desta sociedade, ainda que antes da conclusão da operação de aquisição do controle acionário. O art. 27-D da Lei n. 6.385/1976 ("Utilizar informação relevante ainda não divulgada ao mercado, de que tenha conhecimento e da qual deva manter sigilo, capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida, mediante negociação, em nome próprio ou de terceiro, com valores mobiliários") foi editado para assegurar a todos os investidores o direito à equidade da informação, condição inerente à garantia de confiabilidade do mercado de capitais, sem a qual ele perde a sua essência, notadamente a de atrair recursos para as grandes companhias. A legislação penal brasileira não explicitou, entretanto, o que venha a ser "informação relevante", fazendo com que o intérprete recorra a outras leis ou atos normativos para saber o alcance da norma incriminadora. A par disso, convém destacar que, segundo doutrina, "insider trading é, simplificadamente, a utilização de informações relevantes sobre uma companhia, por parte das pessoas que, por força do exercício profissional, estão 'por dentro' de seus negócios, para transacionar com suas ações antes que tais informações sejam de conhecimento do público". Assim, "o insider compra ou vende no mercado a preços que ainda não estão refletindo o impacto de determinadas informações sobre a companhia, que são de seu conhecimento exclusivo". Cumpre esclarecer que as "informações" apenas terão relevância para a configuração do crime do art. 27-D da Lei n. 6.385/1976 se a sua utilização ocorrer antes de serem divulgadas no mercado de capitais. Isso porque os fatos com potencial de influência sobre as decisões dos investidores devem ser comunicados publicamente, conforme determinam os arts. 3º e 6º, parágrafo único, da Instrução Normativa n. 358/2002 da CVM, bem como o art. 157, § 4º, da Lei n. 6.404/1976. Da leitura dos referidos comandos normativos, conclui-se que, quando o insider detiver informações relevantes sobre sua companhia, deverá informá-las ao mercado tão logo seja possível (arts. 3º da Instrução Normativa n. 358/2002 da CVM e 157, § 4º, da Lei n. 6.404/1976), ou, no caso em que não puder fazê-lo, por entender que sua revelação colocará em risco interesse da empresa (art. 6º da Instrução Normativa), deverá abster-se de negociar com os valores mobiliários referentes às informações privilegiadas, enquanto não forem divulgadas. Em termos gerais, pode-se encontrar a definição de "informação relevante" nos arts. 155, § 1º, da Lei n. 6.404/1976 e 2º da Instrução n. 358/2002 da CVM. Registre-se, nesse contexto, que a Instrução Normativa n. 358/2002 da CVM, em seu art. 2º, elenca 22 (vinte e duas) hipóteses como exemplos de fatos potencialmente relevantes, o que constitui, sem dúvida, importante fonte hermenêutica para a seara criminal, assim como a Lei de Sociedade Anônimas. Entretanto, compete ao aplicador da lei a valoração em concreto da relevância da informação, conforme o momento e a realidade em que ocorreram, até porque o rol mencionado não é taxativo, mas exemplificativo. De mais a mais, conforme entendimento doutrinário, "além desse critério de índole normativa, a informação 'deve ter em relação à realidade que descreve um mínimo de materialidade ou objetividade ou, noutros termos, a consciência mínima para permitir a sua utilização por um investidor médio', ou seja, a informação deve estar dotada de potencialidade para 'influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado de vender ou comprar valores mobiliários emitidos pela companhia, tal como prevê o artigo 157, § 4º, da Lei n. 6.404/1976'". Acrescenta-se, ainda, que, "para que se possa fazer um juízo de prognose relativamente à idoneidade da informação", sugere-se fazer "uma comparação: 'se tal informação quando publicada fosse, num juízo de previsibilidade reportado ao momento ex ante da operação, suscetível de gerar apetência pela compra ou venda de ativos, tal informação revelava idoneidade para influenciar a evolução da cotação. Se as alterações que poderia induzir fossem sensíveis, será informação privilegiada". Nessa linha intelectiva, seguindo definição doutrinária, pode-se dizer que informação relevante é aquela que: "a) não foi tornada pública; b) é capaz de influir de modo ponderável na cotação de títulos ou valores mobiliários (price sensitive); c) seja precisa ou concreta". REsp 1.569.171-SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 16/2/2016, DJe 25/2/2016.

DIREITO PENAL. USO INDEVIDO DE INFORMAÇÃO PRIVILEGIADA E AUMENTO DE PENA-BASE.
Representa circunstância judicial idônea a exasperar a pena-base do condenado pelo crime de uso indevido de informação privilegiada (art. 27-D da Lei n. 6.385/1976) o exercício de cargo de alta importância que possibilitou o acesso à "informação relevante". Isso porque o crime em questão não exige que o sujeito ativo seja ocupante de determinado cargo. O referido tipo penal estabelece apenas que a pessoa, relativamente à informação, "tenha conhecimento e da qual deva manter sigilo". Desse modo, o exercício de cargo de alta relevância que possibilitou o acesso à "informação privilegiada" demonstra maior culpabilidade na ação perpetrada, situação que não se traduz em dupla punição pelo mesmo fato (bis in idem). REsp 1.569.171-SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 16/2/2016, DJe 25/2/2016.

DIREITO PROCESSUAL PENAL. UTILIZAÇÃO NO PROCESSO PENAL DE PROVAS OBTIDAS PELA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA.
Os dados bancários entregues à autoridade fiscal pela sociedade empresária fiscalizada, após regular intimação e independentemente de prévia autorização judicial, podem ser utilizados para subsidiar a instauração de inquérito policial para apurar suposta prática de crime contra a ordem tributária. De fato, a Primeira Seção do STJ, ao apreciar o REsp 1.134.665-SP (DJe 18/12/2009), submetido ao rito do art. 543-C do CPC, consolidou o entendimento de que a quebra do sigilo bancário sem prévia autorização judicial para fins de constituição de crédito tributário é autorizada pela Lei n. 8.021/1990 e pela LC n. 105/2001, normas procedimentais cuja aplicação é imediata. Contudo, conquanto atualmente o STJ admita o intercâmbio de informações entre as instituições financeiras e a autoridade fiscal para fins de constituição de crédito tributário, o certo é que tal entendimento não se estende à utilização de tais dados para que seja deflagrada a persecução penal. Isso porque, como é cediço, o sigilo bancário é garantido no art. 5º da CF, e para que haja o seu afastamento exige-se ordem judicial que, também por determinação constitucional, precisa ser fundamentada (art. 93, IX). Na hipótese, todavia, consta do termo de constatação, retenção e intimação, firmado por auditor fiscal da Receita Federal, que a sociedade empresária apresentou diversas notas fiscais e cópias dos extratos bancários das contas por ela movimentadas após ser regularmente intimada. RHC 66.520-RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 2/2/2016, DJe 15/2/2016.

DIREITO PROCESSUAL PENAL. REJEIÇÃO DE INICIAL ACUSATÓRIA DESACOMPANHADA DE DOCUMENTOS HÁBEIS A DEMONSTRAR, AINDA QUE DE MODO INDICIÁRIO, A AUTORIA E A MATERIALIDADE DO CRIME.
Deve ser rejeitada a queixa-crime que, oferecida antes de qualquer procedimento prévio, impute a prática de infração de menor potencial ofensivo com base apenas na versão do autor e na indicação de rol de testemunhas, desacompanhada de Termo Circunstanciado ou de qualquer outro documento hábil a demonstrar, ainda que de modo indiciário, a autoria e a materialidade do crime. Isso porque a imputação penal desacompanhada de documentos hábeis a demonstrar, ainda que de modo indiciário, a autoria e a materialidade do crime, destituída, desse modo, de base empírica idônea, implica ausência de "justa causa", fato que, nos termos do art. 395, III, do CPP, desautoriza a instauração da persecutio criminis in iudicio. De fato, a despeito de o rito dos Juizados Especiais Criminais ser pautado pelos critérios da oralidade, simplicidade e informalidade, a inicial acusatória (queixa-crime ou denúncia), mesmo nas infrações de menor potencial ofensivo, deve vir acompanhada com o mínimo embasamento probatório, ou seja, com lastro probatório mínimo apto a demonstrar, ainda que de modo indiciário, a efetiva realização do ilícito penal. Dessa forma, mesmo nas infrações de menor potencial ofensivo, é necessária análise da justa causa, seja na denúncia ou na queixa-crime. Trata-se, portanto, de um pressuposto processual que deve ser averiguado, de plano, pelo magistrado, sob pena de rejeição da inicial acusatória. Além disso, como, no caso em análise, a queixa-crime crime foi oferecida antes de qualquer procedimento prévio, essa inicial acusatória não pode se eximir de um controle jurisdicional acerca dos pressupostos processuais. Diferentemente, seria a hipótese em que a persecução penal é deflagrada por um Termo Circunstanciado enviado pela autoridade policial, na qual haverá, imediatamente, uma fase preliminar, já lastreada com um suporte probatório mínimo. E, ao final, na impossibilidade de aplicação dos institutos despenalizadores, a inicial acusatória (denúncia ou queixa-crime) seria ofertada, conforme dispõe o art. 77 da Lei n. 9.099/1995. As partes terão a oportunidade de compor civilmente os danos, ou, não havendo a composição, será analisada a possibilidade de oferecimento de transação penal. Caso não haja a aplicação dos institutos acima referidos, a inicial acusatória será apresentada oralmente ou por escrito. Nesse momento, o magistrado analisará o preenchimento das condições da ação e dos pressupostos processuais, uma vez que a apresentação da ação penal é postergada para o final da fase preliminar. Todavia, no caso aqui analisado, há uma peculiaridade, na medida em que a deflagração do procedimento criminal ocorreu com o oferecimento, de imediato, da queixa-crime. Assim, imprescindível uma análise, ainda que perfunctória, de seus pressupostos, dentre estes a justa causa da ação penal privada. Nesse contexto, seria temerário dar início à persecução penal, mesmo sob o rito da Lei n. 9.099/1995, com base apenas na versão do querelante acerca dos fatos, sem qualquer lastro probatório mínimo a embasar a queixa-crime. RHC 61.822-DF, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 17/12/2015, DJe 25/2/2016.

DIREITO PROCESSUAL PENAL. COMPLEMENTAÇÃO DE DENÚNCIA COM ROL DE TESTEMUNHAS.
A intimação do Ministério Público para que indique as provas que pretende produzir em Juízo e a juntada do rol de testemunhas pela acusação, após a apresentação da denúncia, mas antes da formação da relação processual, não são causas, por si sós, de nulidade absoluta. Isso porque, a despeito da previsão legal do momento processual adequado para o arrolamento das testemunhas tanto para a acusação (art. 41 do CPP) quanto para a defesa (arts. 396 e 396-A), aspectos procedimentais devem ser observados pelas partes, devendo-se proceder a uma visão global do todo previsto, interpretando sistematicamente o CPP. E, nos termos do art. 284 do CPC, aplicado subsidiariamente ao processo penal, por força do art. 3º do Diploma Processual Penal, "Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 dias" e, acaso se mantenha inerte a parte autora, deverá o magistrado, aí sim, nos termos do parágrafo único do art. 284 do CPC, indeferir a petição inicial. Referida previsão legal foi aprimorada no Novo CPC, o qual dispõe no seu art. 319 que o juiz tem o dever de, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos legais dos arts. 319 e 320 ou que apresente defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinar ao autor que emende a inicial ou a complemente, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado, quando, tão somente após, estará legitimado a indeferir a petição inicial, caso o vício não seja suprimido. Com efeito, o nosso sistema processual é informado pelo princípio da cooperação, sendo pois, o processo, um produto da atividade cooperativa triangular entre o juiz e as partes, no qual todos devem buscar a justa aplicação do ordenamento jurídico no caso concreto, não podendo o magistrado se limitar a ser mero fiscal de regras, devendo, ao contrário, quando constatar deficiências postulatórias das partes, indicá-las, precisamente, a fim de evitar delongas desnecessárias e a extinção do processo sem a análise de seu mérito. Assim, ainda que não observado o referido momento processual adequado para a indicação das provas que pretendia produzir, o que, em tese, pode levar ao reconhecimento da preclusão na prática do referido ato processual, o certo é que o magistrado, verificando a irregularidade na denúncia que pode levar ao seu indeferimento por ser inepta, tem o poder-dever de determinar a intimação da parte para que proceda à correção da petição inicial, sob pena de não o fazendo, ter que reconhecer nulidade posterior, ensejando o desnecessário ajuizamento de nova ação penal. Vale observar, igualmente, que não se verifica violação do sistema acusatório, pois, como já ressaltado anteriormente, o juiz, no caso, verificando irregularidade na denúncia que poderia ensejar o reconhecimento de sua inépcia por ausência de condição da ação, intimou o Parquet para que este esclarecesse sua pretensão de produzir provas em juízo, devendo indicá-las em caso positivo, não tendo, em nenhum momento, indicado precisamente qual(is) prova(s) seria(m) esta(s). Logo, sua atividade foi de prevenção de extinção do processo sem julgamento de mérito e não de substituição da atividade probatória das partes. Ademais, o art. 563 do CPP determina que "Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar nenhum prejuízo para a acusação ou para a defesa". E, no caso em análise, a determinação de correção da petição inicial acusatória pelo magistrado, sem a indicação das provas que deveriam ser requeridas pelo Ministério Público, não ensejou qualquer prejuízo ao réu, pois, como já ressaltado, o juiz de primeiro grau abriu vista ao Parquet antes mesmo da intimação e citação do acusado para o oferecimento de resposta à acusação, tendo a defesa amplas possibilidades de contraditar os elementos probatórios até então requeridos, situação que demonstra a inexistência de violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa e de qualquer prejuízo ao réu. Vale observar especificamente quanto ao rol de testemunhas que, ainda que o Parquet não tivesse indicado nenhuma testemunha, o juiz, nos termos do art. 209 do CPP, poderia determinar, a qualquer momento do processo, a oitiva daquelas que julgasse necessárias. Além do mais, no sistema processual penal brasileiro, o órgão jurisdicional é o destinatário da prova produzida no processo, uma vez que será o competente para o processo e o julgamento do delito, nos termos preconizados pelo art. 155. Entendimento em sentido diverso viola o próprio princípio do impulso oficial, pois o magistrado, ainda que verifique alguma irregularidade em atos processuais praticados pelas partes, estaria impedido de determinar o seu saneamento, só lhe restando, ao final, reconhecer a nulidade do ato e provocar o desnecessário e evitável ajuizamento de nova ação penal. Por fim, ressalte-se que, de modo distinto, a Sexta Turma entendeu, por maioria de votos, nos autos do RHC 45.921-SP (DJe 29/5/2015), reconheceu a impossibilidade do Juiz determinar a intimação do Parquet para que procedesse à inclusão das testemunhas quando verificado a ausência de indicação do respectivo rol e do protesto pela produção das provas na denúncia, sob pena de violação do sistema acusatório e de subversão das fases procedimentais previstas no Diploma Processual. Precedente citado do STJ: HC 320.771-RS, Quinta Turma, DJe 30/9/2015. Precedente citado do STF: RHC 86.793-CE, Primeira Turma, DJ 8/11/2005. RHC 37.587-SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 16/2/2016, DJe 23/2/2016.

Sexta Turma

DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E PENAL. TIPIFICAÇÃO DAS CONDUTAS DE FOTOGRAFAR CENA PORNOGRÁFICA E ARMAZENAR FOTOGRAFIAS DE CONTEÚDO PORNOGRÁFICO ENVOLVENDO CRIANÇA OU ADOLESCENTE.
Fotografar cena e armazenar fotografia de criança ou adolescente em poses nitidamente sensuais, com enfoque em seus órgãos genitais, ainda que cobertos por peças de roupas, e incontroversa finalidade sexual e libidinosa, adequam-se, respectivamente, aos tipos do art. 240 e 241-B do ECA. Configuram os crimes dos arts. 240 e 241-B do ECA quando subsiste incontroversa a finalidade sexual e libidinosa de fotografias produzidas e armazenadas pelo agente, com enfoque nos órgãos genitais de adolescente - ainda que cobertos por peças de roupas -, e de poses nitidamente sensuais, em que explorada sua sexualidade com conotação obscena e pornográfica. O art. 241-E do ECA ("Para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expressão 'cena de sexo explícito ou pornográfica' compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais") trouxe norma penal explicativa - porém não completa - que contribui para a interpretação dos tipos penais abertos criados pela Lei n. 11.829/2008. Nessa linha de intelecção, a definição de material pornográfico acrescentada por esse dispositivo legal não restringe a abrangência do termo pornografia infanto-juvenil e, por conseguinte, deve ser interpretada com vistas à proteção da criança e do adolescente em condição peculiar de pessoas em desenvolvimento (art. 6º do ECA). Desse modo, o conceito de pornografia infanto-juvenil pode abarcar hipóteses em que não haja a exibição explícita do órgão sexual da criança e do adolescente e, nesse sentido, há entendimento doutrinário. Portanto, configuram os crimes dos arts. 240 e 241-B do ECA quando subsiste incontroversa a finalidade sexual e libidinosa de fotografias produzidas e armazenadas pelo agente, com enfoque nos órgãos genitais de adolescente - ainda que cobertos por peças de roupas -, e de poses nitidamente sensuais, em que explorada sua sexualidade com conotação obscena e pornográfica. REsp 1.543.267-SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 3/12/2015, DJe 16/2/2016.

DIREITO PENAL. CRIME DE CONTRABANDO E IMPORTAÇÃO DE COLETE À PROVA DE BALAS.
Configura crime de contrabando a importação de colete à prova de balas sem prévia autorização do Comando do Exército. A Portaria n. 18 do DLOG, publicada em 19/12/2006, regulamenta as normas de avaliação técnica, fabricação, aquisição, importação e destruição de coletes balísticos e exige determinadas condições aos compradores e importadores desse tipo de artefato, tais como, autorização prévia do Comando do Exército e restrição a determinados órgãos e pessoas. Desse modo, a importação de colete à prova de balas está sujeita à proibição relativa e, por conseguinte, configura crime de contrabando quando realizada fora dos moldes previstos nesse regulamento. RHC 62.851-PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 16/2/2016, DJe 26/2/2016.

DIREITO PENAL. INDULTO E DETRAÇÃO.
O período compreendido entre a publicação do decreto concessivo de indulto pleno e a decisão judicial que reconheça o benefício não pode ser subtraído na conta de liquidação das novas execuções penais, mesmo que estas se refiram a condenações por fatos anteriores ao decreto indulgente. A concessão do indulto, pleno ou parcial, atinge a pena. Será pleno quando extinguir a pena por completo, resultando na extinção da punibilidade. E será parcial, também chamado de comutação, quando o afastamento da pena não se der por completo. No entanto, em ambos os casos, os demais efeitos penais e civis do crime permanecem inalterados. Assinale-se, ainda, que o indulto não é aplicado de forma automática. Necessita, assim, de um procedimento judicial em que o juiz da execução irá avaliar se o apenado preenche, ou não, os requisitos insculpidos no decreto presidencial. Embora haja doutrina que defenda ser meramente declaratória a decisão concessiva de indulto, os decretos presidenciais, em geral, possuem condições objetivas e subjetivas que necessitam de avaliação judicial. Nessa medida, esse trâmite processual certamente levará um espaço de tempo para ser cumprido, o que afasta a possibilidade de publicação do decreto concessivo do benefício em um dia e, já no dia seguinte, a sua aplicação no caso concreto. Assim, o indulto somente poderá produzir os seus efeitos após essa avaliação. Além disso, em regra, a concessão do indulto pressupõe a existência de uma sentença penal condenatória com trânsito em julgado. Uma vez transitada em julgado a sentença penal condenatória, surge a pretensão de execução da pena. Se, posteriormente, o Estado desistir de prosseguir na execução da pena, haverá, tão somente, uma interrupção do cumprimento, mas não uma inidoneidade ou desnecessidade da pena. Vale ressaltar que essa interrupção, no caso do indulto, é um ato de clemência do Estado, que só será reconhecido ao apenado após regular procedimento judicial. Portanto, até a prolação da decisão que extinguir a punibilidade do agente, a sua custódia será decorrente de uma prisão pena. A detração, por sua vez, é decorrência do princípio constitucional da não culpabilidade. A CF estabelece que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". Ocorre que, mesmo antes do trânsito em julgado, em algumas situações, faz-se necessária a constrição provisória do acusado. Essa, no entanto, é uma prisão cautelar. E, por vezes, ao final do julgamento, pode ocorrer a absolvição do agente ou a prescrição da pretensão punitiva. Dessa forma, a detração visa impedir que o Estado abuse do poder-dever de punir, impondo ao agente uma fração desnecessária da pena quando houver a perda da liberdade ou a internação em momento anterior à sentença condenatória. Em razão desses casos, para amenizar a situação do réu, o CP regulamentou que: "Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior'. Nessa linha intelectiva, a detração é uma operação matemática em que se subtrai da pena privativa de liberdade (ou medida de segurança) aplicada ao réu ao final do processo, o tempo de prisão provisória, prisão administrativa ou internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico que o sentenciado já cumpriu anteriormente. Frise-se que, em razão da equidade, admite-se a detração inclusive em processos que não guardem relação entre si, desde que a segregação indevida seja posterior ao crime em que se requer a incidência do instituto. Nestes casos, embora a prisão processual fosse necessária no momento em que foi realizada, ao final do julgamento do processo, a conduta do agente não resultou em uma punição efetiva. Dessa forma, é possível utilizar esse período para descontar a pena referente a crime praticado em data anterior. Conclui-se, portanto, que a detração é um instituto que pretende amenizar as consequências de uma custódia processual, abatendo-se da pena efetivamente aplicada o período em que o réu esteve preso por meio de medida cautelar, seja em razão de prisão provisória, prisão administrativa ou internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico. Assim, o instituto da detração não pode tangenciar o benefício do indulto porque, enquanto o período compreendido entre a publicação do Decreto Presidencial e a decisão que reconhece o indulto, decretando-se a extinção da punibilidade do agente, refere-se a uma prisão pena, a detração somente se opera em relação à medida cautelar, o que impede a sua aplicação no referido período. REsp 1.557.408-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 16/2/2016, DJe 24/2/2016.

DIREITO PROCESSUAL PENAL. INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS PELO MAGISTRADO E AUSÊNCIA DO MP NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO.
Não gera nulidade do processo o fato de, em audiência de instrução, o magistrado, após o registro da ausência do representante do MP (que, mesmo intimado, não compareceu), complementar a inquirição das testemunhas realizada pela defesa, sem que o defensor tenha se insurgido no momento oportuno nem demonstrado efetivo prejuízo. Destaca-se, inicialmente, que a ausência do representante do Ministério Público ao ato, se prejuízo acarretasse, seria ao próprio órgão acusatório, jamais à defesa, e, portanto, não poderia ser por esta invocado, porquanto, segundo o que dispõe o art. 565 do CPP, "Nenhuma das partes poderá arguir nulidade [...] referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse". De mais a mais, as modificações introduzidas pela Lei n. 11.690/2008 ao art. 212 do CPP não retiraram do juiz a possibilidade de formular perguntas às testemunhas, a fim de complementar a inquirição, na medida em que a própria legislação adjetiva lhe incumbe do dever de se aproximar o máximo possível da realidade dos fatos (princípio da verdade real e do impulso oficial), o que afasta o argumento de violação ao sistema acusatório. Na hipótese em análise, a oitiva das testemunhas pelo magistrado, de fato, obedeceu à exigência de complementaridade, nos termos do que determina o art. 212 do CPP, pois somente ocorreu após ter sido registrada a ausência do Parquet e dada a palavra à defesa para a realização de seus questionamentos. Vale ressaltar, ainda, que a jurisprudência do STJ se posiciona no sentido de que eventual inobservância ao disposto no art. 212 do CPP gera nulidade meramente relativa, sendo necessário, para seu reconhecimento, a alegação no momento oportuno e a comprovação do efetivo prejuízo (HC 186.397-SP, Quinta Turma, DJe 28/6/2011; e HC 268.858-RS, Quinta Turma, DJe 3/9/2013). Precedentes citados: AgRg no REsp 1.491.961-RS, Quinta Turma, DJe 14/9/2015; e HC 312.668-RS, Quinta Turma, DJe 7/5/2015. REsp 1.348.978-SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Rel. para acórdão Min. Nefi Cordeiro, julgado em 17/12/2015, DJe 17/2/2016.

Recursos Repetitivos - Decisões de Afetação

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TEMA 948.
Recurso Especial afetado à Segunda Seção como representativo da seguinte controvérsia: "legitimidade ativa de não associado para a liquidação/execução da sentença coletiva". REsp 1.438.263-SP, Rel. Min. Raul Araújo, DJe 22/2/2016.