Espécies de inconstitucionalidade

1.1. Inconstitucionalidade por ação e por omissão

O que se busca com esse tema é saber quando uma norma infraconstitucional padecerá de vício de inconstitucionalidade, que poderá verificar-se em razão de ato comissivo ou por omissão do Poder Público.

Fala-se, então, em inconstitucionalidade por ação (positiva ou por atuação), a ensejar a incompatibilidade vertical dos atos inferiores (leis ou atos do Poder Público) com a Constituição, e, em sentido diverso, em inconstitucionalidade por omissão, decorrente da inércia legislativa na regulamentação de normas constitucionais de eficácia limitada.

A inconstitucionalidade por ação pode-se dar por: a) do ponto de vista formal; b) do ponto de vista material.

No tocante ao vício formal e material, a doutrina também tem distinguido as expressões nomodinâmica e nomoestática, respectivamente, para a inconstitucionalidade.

1.2. Vício formal (inconstitucionalidade orgânica e inconstitucionalidade formal propriamente dita)

Como o próprio nome induz, a inconstitucionalidade formal, também conhecida como nomodinâmica, verifica-se quando a lei ou ato normativo infraconstitucional contiver algum vício em sua “forma”, ou seja, em seu processo de formação, vale dizer, no processo legislativo de sua elaboração, ou, ainda, em razão de sua elaboração por autoridade incompetente.

1.2.1. Inconstitucionalidade formal orgânica

A inconstitucionalidade formal orgânica decorre da inobservância da competência legislativa para a elaboração do ato.

Para se ter um exemplo, o STF entende inconstitucional lei municipal que discipline o uso de cinto de segurança, já que se trata de competência da União, nos termos do art. 22, XI, legislar sobre trânsito e transporte.

1.2.2. Inconstitucionalidade formal propriamente dita

Por sua vez, a inconstitucionalidade formal propriamente dita decorre da inobservância do devido processo legislativo. Pode-se falar, então, além de vício de competência legislativa (inconstitucionalidade orgânica), em vício no procedimento de elaboração da norma, verificado em momentos distintos: na fase de iniciativa ou nas fases posteriores.

Um exemplo é o de uma PEC votada com quorum diferente do previsto no art. 60, § 2º. (3/5 em cada Casa e em 2 turnos de votação). Se isso ocorrer, a emenda promulgada padecerá de inconstitucionalidade formal propriamente dita.

1.3. Vício material (de conteúdo, substancial ou doutrinário)

O vício material (de conteúdo, substancial ou doutrinário) diz respeito à “matéria”, ao conteúdo do ato normativo. Assim, aquele ato normativo que afrontar qualquer preceito ou princípio da Lei Maior deverá ser declarado inconstitucional, por possuir um vício material. Por exemplo, uma lei discriminatória que afronta o princípio da igualdade.

A inconstitucionalidade material é também conhecida como nomoestática.

Observe-se que uma lei pode padecer somente de vício formal, somente de vício material, ou ser duplamente inconstitucional por apresentar tanto o vício formal como o material.

1.4. Vício de decoro parlamentar (?)

Como se sabe e foi publicado em jornais, revistas etc. muito se falou em um esquema de compra de votos, denominado “mensalão”, para votar de acordo com o governo ou em certo sentido.

O grande questionamento que se faz, contudo, é se, uma vez comprovada a existência de compra de votos, haveria mácula no processo legislativo de formação das emendas constitucionais a ensejar o reconhecimento de sua inconstitucionalidade.

Pela leitura do art. 55, § 1º, entende-se que trata-se de vício de decoro parlamentar, já que o artigo prescreve o seguinte: “é incompatível com o decoro parlamentar, além dos casos definidos no regimento interno, o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a percepção de vantagens indevidas”.

Diante do julgamento da AP 470, a Associação dos Delegados de Polícia do Brasil – ADEPOL (ADI 4.887), a Confederação dos Servidores Públicos do Brasil – CSPB (ADI 4.888) e o Partido Socialismo e Liberdade – PSOL (ADI 4.889) ajuizaram ADIs no STF objetivando a declaração de inconstitucionalidade da Reforma da Previdência (EC n. 41/2003), alegando aprovação mediante compra de votos parlamentares, liderados por réus condenados no “mensalão”, qual seja, o denominado vício de decoro parlamentar.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 286 - 292.